Sentencia Social Nº 8516/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5284/2006 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0034823

mm

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 30 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8516/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Marco Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 6 de febrero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 829/2005 y siendo recurrido/a Sonopress Ibermemory, S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. ÁNGELES VIVAS LARRUY.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda por despido interpuesta por Marco Antonio contra SONOPRESS IBERMEMORY, S.A., debo declarar y declaro procedente el despido de la actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor inició su relación laboral para la empresa en fecha 6.11.1998. La categoría de la actora es la de Grupo 7 Convenio de químicas, ostentando el puesto de Delegado Comercial en Cataluña. El salario pactado asciende a 2.812 ,27 euros mensuales con inclusión de prorrata de extras.

Conforme a su contrato, el actor tiene un horario flexible (documental).

SEGUNDO.- En fecha 25 y 27 de octubre se le comunicó la apertura de expediente disciplinario para que realizara alegaciones, que fueron efectuadas. Los escritos de la empresa y del trabajador figuran en autos y se tienen por reproducidos.

TERCERO.- La empresa entregó al actor el 4.11.2005 un escrito de 3.11.2005 donde se comunicaba que e la procedía a despir con estos efectos, por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, uso indiscriminado del teléfono móvil y por abandono de puesto de trabajo. La carta figura en los autos, y su contenido se da por reproducido. En fecha 20.10.2005 la empresa le comunica que debe reintegrar el ordenador, el teléfono móvil, la tarjeta de crédito y de parking, circuntancia que se efectuó el 7.11.2005 (documental).

CUARTO.- La empresa se dedica a la fabricación de DVD y CD. Pertenece al Grupo Bertelsmann AG. Está implantada en varios paises europeos, realiza una producción diaria de 4,5 millones de discos y cuenta con 3.500 empleados (documental de la empresa).

QUINTO.- En la Delegación de Cataluña trabaja otro comercial con el actor, que realiza las mismas funciones, el Sr. Jose Ignacio , y una administrativa, María Dolores , que realiza las tareas propias de esta categoría y la atención al cliente, desde 1.2.2001. La empresa cuenta también con una delegación en Madrid, con 4 comerciales y en Portugal, si bien aquí el servicio se ha externalizado. Además, cuenta con clientes directos, sin intermediación comercial. Los comerciales, como el actor, perciben comisiones por cuentas de nuevos clientes y por las llamadas cuentas de mantenimiento que son aquellas que tienen una antgüedad mínima de un año (documental, confesiones, testifical). La cuenta de mantenimiento más importante asignada al actor es la de la editorial Océano (testifical y confesión del actor y de la empresa).

SEXTO.- El actor fue formado por la empresa durante una semana y media en Coslada, Madrid (confesión)

SÉPTIMO.- El actor ha percibido en el último año menos comisiones por cuentas de nuevos clientes y por las llamadas cuentas de mantenimiento. No ha reclamado por la disminución (confesión). La empresa no entrega una liquidación mensual en la que se espedifiquen los datos base para el devengo de las comisiones (admitido por la empresa).

OCTAVO.- El actor no asignaba precios a los clientes. Recogía los pedidos y en ellos se cuantificaban las unidades (de su confesión). Se ha dedicado el último año más al mantenimiento que a la captación de nuevos clientes. Las comisiones por captación han descendido; el compañero Sr. Jose Ignacio , se dedicaba más a la captación. El actor admite que ha disminuido su facturación en euros (confesión).

NOVENO.- Su relación con Editorial Océano es comercial. Este cliente le fue asignado por la empresa. Negocia indirectamente los previos. Se trata con esta empresa de precios especiales. El actor negocia con el Director y este con el Sr. Gregorio . Los precios especiales los fija el Sr. Gregorio (de la confesión del actor y la testifical del Sr. Gregorio ). El tiempo de actividad dedicada a mantenimiento es inferior que el que se invierte en captación. El actor debía acudir a Ocèano a recoger los pedidos. En estos se especifican las unidades y los prcios. En el año 2004 Océano redujo las compras. En un momento determinado en el año 2004 la empresa decidió también retribuir con comisiones las ventas de mantenimiento con la finalidad de lograr una mayor facturación incrementándose por ello la comisión del actor (testifical del Sr. Gregorio ).

DÉCIMO.- El actor mantenía comunicación habitual con su jefe de marketing a través del teléfono, e-mail y presencial en Madrid. El actor asistía a reuniones con el departamento de marketing de la empresa en Madrid cada tres meses. En esas reuniones se realizaba una presentación "Power point" (doc. 20 y 21 de la empresa) de los resultados y actividad de cada uno de los comerciales (testifical y confesiones). En la reunión celebrada en junio/julio 2005 en Madrid al actor se le dieron sus cifras. Debía reportar por escrito cada lunes, y proporcionar los viernes la cartera para la semana siguiente (testifical Jefe de Marketing, Don. Gregorio ). La empresa dispone de un ordenador S400. Los comerciales disponen de un password de acceso a ésl. La información de su actividd, suministrada en las reuniones puede contratarse con os datos obrantes en el ordenador (testifical Jefe de Marketing). Al cierre del año 2004 Don. Gregorio , responsable de Marketing y superior jerárquico del actor habló con él y le indicó que debía cambiar su actitud ya que no había alcanzado en el aó 2003 los objetivos, reiterándosele en enero del año 2005 que debía cambiar su tendencia (de su testifical).

UNDÉCIMO.- Durante el año 2005 y tomando como referencia la fecha de 30 de septiembre de 2005, y considerando los datos de la actividad profesional del actor, obtenidos durante este año frente a los alcanzados en el año anterior 2004, en ese mismo periodo, resulta que ha experimentado una reducción del 34,19 por 100 en ventas totales (unidades). En ventas de captación totales la reducción de su rendimiento ha alcanzado el 78,60 por q00. En nuevas cuentas o captación el rendimiento alcanzado es también inferior en un 22,6 por 100. El ratio de efectividad de captación ha sufrido una caida del 15.3 por 100 respecto al año 2004. Estos resultados representan algo más de un tercio de la media de rendimiento obtenido por el equipo comercial en el que se integra el actor (testifical del Jefe de Marketing y de la prolija y extensa documental de la empresa, que se tiene por reproducida y probada: doc. 10, Cuadro Anual de unidades vendidas y de comisiones del Sr. Marco Antonio y de los comerciales del Departamento de Ventas y Marketing correspondientes a los nueve primeros meses del año 2005; doc. 11, Cuadro Anual de unidades vendidas y de comisiones del Sr. Marco Antonio y de los comerciales del Departamento de Ventas y Marketing correspondientes a los nueve primeros meses del año 2004; doc. 12, informe de unidades vendidas a la Editorial Océano durante el año 2005; doc. 13, informe unidades vendidas a la Editorial Océano durante el año 2004; doc. informe de unidades vendidas a la Editorial Océano durante el año 2003; doc. 17, informe Anual de Ventas del Grupo Iberofon en general y de SONOPRESS IBERMEMORY, S.A., en particular correspondiente al año 2005; doc. 18, informe Anual de Ventas del Grupo Iberofon en general y de SONOPRES5 IBERMEMORY, S.A., en particular correspondiente al año 2004; doc. 19, informe Anual de Ventas del Grupo Iberofon en general y de SONOPRESS IBERMEMORY, S.A., en particular correspondiente al año 2003; doc. 29, informe de Ventas del Departamento de Ventas y Marketing correspondiente a los meses de julio a septiembre del año 2005, así como informe acumulado de los tres primeros trimestres del citado año; doc. 21, informe de Ventas del Departamento de Ventas y Marketing correspondiente a los meses de julio a septiembre del año 2004, así como informe acumulado de los tres primeros trimestres del citado año; doc. 22, Gráfico del total de ventas del Departamento de Ventas y Marketing correspondiente a los años 2002 a 2005; doc. 23, cifras de ventas del Departamento de Ventas y Marketing correspondiente a los años 2002 a 2005).

DUODÉCIMO.- La empresa no tiene clientes en Bélgica. El actor ha llamado por teléfono a Bélgica. Ha realizado también llamadas en el mes de agosto y en festivos de enero 2005. Todas las llamadas se han realizado desde el móvil que la empresa le ha asignado, el nú. NUM000 (confesión del actor doc. 34 a 43 llamadas realizadas desde el móvil a disposición del actor en 2005 , de enero a agosto). La empresa ha practicado en la nómina de enero 2004, una deducción de 63,93 euros, en la de marzo, 207,76 euros, en la de abril 138,12 euros, en la de agosto, 215,12 euros, y en la de mayo 2005, 9,75 euros. En ellas se ha consignado el concepto "anticipo". El trabajador hizo vacaciones el año 2005 durante unos días finales de julio y el resto en agosto (testifical y confesión el actor). Don. Gregorio le advirtió verbalmente del uso indebido del móvil (de su testifical). Se tiene por reproducida y probadas las nóminas aportadas por la actora y las de la empresa.

DECIMOTERCERO.- Se tiene por reproducido y probado el doc. 16 de la actora en el que se contienen: los pedidos efectuados el día 21.10.2005, los correos electrónicos de fecha 20.10.2005 remitido por el actor desde su correo particular la empresa con las previsiones de la semana; el de 25.10.2005 con el informe de la semana pasada dirigido al Sr. Gregorio ; idem 31.10.2005; y el resto con las comunicaciones cursadas con la empresa, las vistas efectuadas y las recogidas de pedidos.

DECIMOCUARTO.- La parte actora presentó ante del Departament de Treball de la Generalitat de CAtalunya papeleta de conciliación, celebrándose el correspondiente acto de conciliación en fecha con el resultado de intentado sin efecto.

DECIMOQUINTO.- En el último año desde el despido el actor no ha ostentado la cualidad de representante sindical o legal de los trabajadores."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda inicial en solicitud de que se reconozca la improcedencia del despido recurre en suplicación el actor al amparo del artículo 191 apartados b y c de la LPL.

Por su parte la empresa impugna cada uno de los motivos del recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

Debe indicarse que como cuestión previa se plantea por la impugnante la inadmisión del recurso de suplicación al haber excedido el plazo para la tramitación de 10 días, pues alega que en fecha 8 de marzo se le dio traslado de la providencia del juzgado, formaliza el recurso el 24 de marzo han trascurrido más de los diez días posteriores al de una audiencia que establece el articulo 193.1 ; subsidiariamente impugna el resto de los motivos y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Por su parte el actor plantea, por el apartado b) del artículo 191 de la LPL, la modificación de los hechos siguientes declarados probado planteando dos tipos de modificaciones unas que sirven al objetivo de la causa de despido de bajada continuada y voluntaria del rendimiento y otra que viene referidas a la trasgresión de la buena fe contractual. Con esta división aborda la modificación del relato fáctico planteando en el recurso las siguientes modificaciones:

1.- Del undécimo para que se redacte con el siguiente tenor: "Durante los años 2003 y 2004 las ventas totales de la empresa aumentaron, pero durante el año 2005 sufrieron al menos una importante disminución en el tercer trimestre en comparación con el tercer trimestre de 2004. En concreto el comparativo de ventas totales de la empresa pasa de ser 11.290.990 en 2004 a 9.836.352 en 2005, una diferencia de 1.454.638 unidades vendidas menos. En consonancia con ello el Sr. Marco Antonio , por su parte descendió de 732.584 unidades a 631.024 unidades una diferencia total de 101.560 unidades". Todo ello según documentación de la empresa (folios 143,147, y 189). No puede aceptarse esta modificación pues consta en la sentencia toda la referencia a la documental analizada entre la que se encuentra la que cita el recurrente, sin que por otra parte se ponga en evidencia de forma clara y contundente cual es el error del juzgador de instancia, ya que refiere una serie de datos que pretende reinterpretar. La sentencia hace una relación entre rendimiento personal en dos anualidades y el rendimiento del equipo al que pertenece el actor en base a la totalidad de la documental aportada, por tanto teniendo en cuanta que estamos en un recurso extraordinario, en sede de suplicación hemos de concluir que no se cumplen los requisitos que exige la jurisprudencia para la modificación de los hechos que en síntesis podemos definir como sigue: "Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la Sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes han de prevalecer la conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el Juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero [RJ 1986220], 23 de octubre [RJ 19865894] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 19866311] y Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 RJ 19909000 ) «sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del Juzgador...»; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del Fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presente conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso." Por tanto en este caso no procede hacer modificación alguna. Pues en el texto, se hace referencia mezclando resultados de trimestres y anuales, sin que como se ha dicho se evidencie de forma clara el error que pretende denunciar.

2.- Interesa también que en este hecho se adiciones un segundo párrafo con el siguiente tenor: "En consecuencia y de acorde con la bajada de ventas generalizada en la empresa durante el tercer trimestre del año 2005, muchos de los comerciales también disminuyeron sus ventas aunque el Sr. Marco Antonio siguió conservando el tercer lugar en mayor volumen de ventas" Ello con base en los documentos que obran en las actuaciones a los folios 143 y 189.

Siendo este párrafo una conclusión de la exposición anterior ha de rechazarse también con base a los mismos argumentos de incumplimiento de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la modificación en sede de suplicación. Aparte de que la deducción sobre el ranking de calificación como tercero en el tercer trimestre no es un tema que se discuta ni importe al sentido fallo ya que la comparativa se establece entre las anualidades, por lo que se rechaza.

3.- Para este mismo hecho undécimo interesa la sustitución del último párrafo que la sentencia basa en la testifical del Jefe de markerting por el siguiente texto: "Según los objetivos fijados por la empresa para el tercer trimestre de 2005, los resultados son en proporción casi idénticos entre Don. Jose Ignacio y el Sr. Marco Antonio , incluso levemente superiores los del Sr. Marco Antonio durante el tercer trimestre del 2005", con base a los documentos que obran en autos a los folios 172 a 175. No puede aceptarse pues entera en contradicción con el resto del hecho aceptado y aparte de ello no puede sustituirse una prueba por otra cuando la fijación fáctica ha sido producto de valoración conjunta, y que los periodos y modos de trabajo en la empresa del citado Don. Jose Ignacio , son diferentes.

4.- Interesa también que se modifique este hecho undécimo para que se añada el siguiente texto: "En nuevas cuentas o captación, el rendimiento alcanzado por el Sr. Marco Antonio disminuye en comparación con los comerciales que tienen volúmenes inferiores de ventas, como efectivamente ocurre con el resto de trabajadores de la empresa con mayor volumen de ventas, cuestión lógica porque el mantenimiento conlleva tiempo en visitas con los clientes, con lo que las posibilidades son inversamente proporcionales entre la captación y el mantenimiento, y a mayor abundamiento si se parte de ratios entre Don. Jose Ignacio y el Sr. Marco Antonio muy significativas en cuanto a diferencias de ventas, ya que se partía de una ratio del año 2004 significativa, ya que las ventas del Sr. Marco Antonio eran en el año 2004 de 732.544 y las Don. Jose Ignacio 10.216". No puede aceptarse pues las comparativas son del trabajo total de ventas y mantenimiento aparte de que se establece sobre el propio rendimiento, ya que tenia cuentas de diferente envergadura. En suma que no es determinante del fallo, ni pone en evidencia cual sea el error del juzgador de instancia.

5.- Interesa también que se añada al hecho probado noveno lo siguiente: "En este orden de cosa los comerciales que más ventas obtienen, deben dedicar más tiempo al mantenimiento que a la captación, y así se demuestras en la documentación aportada por la empresa (fol. 146) en que los comerciales que mas ventas obtienen, dedican mayor parte de su jornada laboral al mantenimiento de la clientela, que aquellos cuyas ventas son mucho más bajas , que pueden dedicar mayor tiempo a la captación de clientes" No procede esta adición pues es una conclusión no determinante del fallo.

6.- Interesa también que se añada al hecho probado décimo de la sentencia de instancia donde dice: "Al cierre del año 2004 Don. Gregorio , responsable de marketing y superior jerárquico del actor habló con él y le indicó que debía cambiar su actitud ya que no había alcanzado el año 2003 los objetivos reiterándosele en enero de 2005 que debía cambia su tendencia." Lo siguiente con base en los documentos que obran al folio 212: " En cuanto a los objetivos del año 2004 y del año 2005, al menos la mitad de los comerciales no alcanzaron los objetivos trazados por la empresa, por lo que no es una actitud personalizada del Sr. Marco Antonio no alcanzar los objetivos cubiertos."

Se basa para ello en los documentos que obran en las actuaciones a los folios 212 a 216, y 169 a 175 de los autos. Alegando en definitiva que hay que excluir los criterios subjetivos y en este caso no se trata de actitudes personalizadas sino de criterios objetivos que afectan a toda la empresa. La afirmación que pretende el actor es genérica y no desvirtúa la afirmación de la sentencia de que el actor había sido advertido con mucha anterioridad sobre la tendencia y el rendimiento.

7.- Interesa que se añada al hecho probado duodécimo en relación con el uso del movil, lo siguiente: "El Sr. Marco Antonio estuvo realizando llamadas personales durante 2003 y 2004 y 2005 las cuales le eran descontadas por la empresa con su nómina. Desde estos años no consta preaviso alguno o sanción alguna, procediendo la empresa directamente a imputarle un despido por dichas llamadas. Si consta el uso consentido durante 2003,2004 y 2005 porque si le descontaban en nómina, y por tanto un uso no oculto del teléfono móvil. Al proceder la empresa a descontar en nómina las llamadas privadas no repercutía como perjuicio la empresa. En el año 2005, todo lo que se descontó al trabajador fue un total de de 9,5€en el mes de mayo. Así mismo consta en la documental aportada que es normal que los comerciales hagan llamadas internacionales." (folios 415-456) ello entiende que desvirtúa la existencia de mala fe y en todo caso pone de manifiesto que se venían consintiendo. No procede la inclusión de este redactado pues como se verá no es determinante del fallo aparte de que consta probado también como se indica en la sentencia que hubo un perjuicio que supera los dos mil euros en llamadas.

Como ya se ha indicado con anterioridad la modificación de los hechos exige una serie de requisitos que no se cumplen en el presente supuesto, por otra parte debe recordarse como la Sala ha dicho en muchas ocasiones que existiendo en el proceso laboral una única instancia, comporta ello que el único juez competente para valorar la prueba en su plenitud sea el que celebró el juicio, ello unido al carácter extraordinario del recurso de suplicación impide que el tribunal ad quem parta de otros hechos diferentes de los declarados probados por el juez a quo, teniendo solo atribuida la posibilidad de revisar la valoración fáctica, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas (apartado b del art.191 de la LPL ) exigiéndose la concurrencia, por la jurisprudencia, de los presupuestos esenciales:

a) que de los documentos o pericias únicos medios de prueba susceptibles de fundamentar el recurso, se evidencie la equivocación del juzgador, sin necesidad de conjeturas ni hipótesis ni razonamientos (ST. T.Supremo 16.4.78,28.1.88 y 912.89 ), dicho de otro modo respecto a los documentos "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por si mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. b)la revisión que se pretende ha de tener trascendencia para el fallo. c) No es motivo de recurso sustituir la libre valoración de la prueba que el juzgador de instancia lleve a cabo por la interpretación necesariamente subjetiva del propio recurrente (St. T.S.13.12.90 )

Ello comporta en el supuesto enjuiciado que los motivo, como se ha indicado no pueda acogerse, pues la documentación ha sido valorada por el juez de instancia en el correcto uso de sus facultades procesales sin que se deduzca una equivocación evidente que posibilitaría la modificación fáctica interesada.

La parte plantea una líneas completamente diferentes en cuanto a los parámetros que se consideran cambiando los enunciados por el juzgado y espigando los datos al escoger determinados trimestres en lugar de las anualidades completas, por otra parte comparando los rendimientos con otras personas, que no tenían ni su antigüedad ni a su cargo el mismo tipo de cuentas. Por ello entendemos en definitiva que han de mantenerse los hechos que declara el juzgado, cuya construcción y fijación no ha sido combatido eficazmente.

TERCERO.- Por la vía del apartado c) recurre denunciando la incorrecta aplicación del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación a la trasgresión de la buena fe contractual y a la disminución voluntaria del rendimiento habitual, viene a argumentar que no se deduce la disminución del rendimiento, para cuyo establecimiento han de tomarse necesariamente parámetros de comparación, remitiéndose en definitiva a los hechos que pretende modificar, y de los que deduce que era generalizada la baja de resultados entre los comerciales no así como que la empresa tenía pérdidas en los periodos que se comparan. Por otra parte se refiere a las comparaciones entre su rendimiento y el del equipo comercial, de la cualidad de los datos y de la necesidad de comparación homogénea alega que en este caso no se dan los datos objetivos imputados -bajada en el rendimiento de más de un tercio- ni pueden éstos imputarse al trabajador. Cita varias sentencias al efecto y concluye en el sentido de que la sentencia infringe el mencionado precepto, pues han no se cumplen los requisitos expresados ni tampoco se acredita la intencionalidad por parte del trabajador que es imprescindible para considerar esta infracción. Pone el recurrente el punto de comparación con Don. Jose Ignacio que formaba parte del equipo comercial, y desgaja de nuevo los objetivos puestos por la empresa, las ventas la captación de clientes y el mantenimiento de las cuentas, alega que la sentencia no utiliza criterios homogéneos, y que los resultados de comparación con Jose Ignacio son los que interesan, no aparecen las diferencias que justifiquen la actuación empresarial. Por lo que hace referencia al uso del teléfono para actividades personales. Alega que la imputación que hace la empresa del artículo del Convenio relativa ala deslealtad no es correcta que el uso del móvil ha de incardinarse en el uso de las herramientas de la empresa, que fue consentido por ésta y que nuca lo oculto el trabajador. De ahí deduce que no puede sostenerse la mala fe que se le imputa. Al haber consentimiento y conocimiento empresarial decae la trasgresión a la buena fe, y además al haberse demostrado que se le descontaba de las nóminas los importes correspondientes a los gastos particulares hay que entender que tampoco ha habido ningún daño a la empresa. Alega por último que no han existido llamadas a Bélgica como imputa la sentencia, este último extremo es un error material en cuanto a lA cita del país que acepta la propia empresa pero no cambia el hecho de llamadas al extranjero.

CUARTO.- Entendemos que no ha de prosperar tampoco la censura jurídica toda vez que los hechos permanecen inmodificados. De los mismos se deduce , y no se ha combatido eficazmente, que el actor que había recibido ya algunas advertencias desde la empresa, así consta, después de fijar que el actor tenia la cuenta con Océano y lo que ello suponía, que ya en 2004 se le advirtió por parte del jefe de marketing que debia cambiar la actitud que no habia alcanzado los objetivos en 2003 reiterándole ello en enero de 2005, esto pone de manifiesto que la referencia principal que se esta tomando y que consideramos válida es la de su propio trabajo y de sus compromisos con la empresa, ello en el hecho décimo, luego en el undécimo se describen las reducciones experimentadas en ventas y en captación lo cual implica la disminución del rendimiento que se atribuye en global de más de un tercio en relación al anterior, con referencias también al trabajo dentro del equipo, por otra parte hizo un uso para fines particulares del teléfono móvil, que aunque en algún momento determinado hubiere sido consentido por la empresa y descontados los importes en la nómina, hubo un punto en el que la empresa le indica que se abstenga sin resultado alguno, como consta en el hecho duodécimo, lo cual no siendo lo determinante pone de relieve cual era la posición del actor. Entendemos que en este caso concurren ambas imputaciones que se confirma, tanto la disminución continuada del rendimiento pues las primeras advertencias datan ya de 2003 hacia el trabajador y la trasgresión de la buena fe, concretada en el uso del teléfono móvil para usos particulares, fuera y dentro de la jornada de trabajo, originando un gasto para el que también fue advertido que no estaba autorizado.

La sentencia examinado forma exhaustiva la documental estableciendo la comparativa anual entre el rendimiento no solo en cuanto a las ventas sino a la captación de los clientes que se acredita disminuye no solo en relación al rendimiento anterior del actor sino al de los equipos similares de comparación. La valoración conjunta efectuada arroja este resultado fijando los hechos que no se han combatido eficazmente y que ha de conducirnos a igual conclusión que la sentencia de instancia. En cuanto a la buena fe La Sala en sentencia, entre otras muchas, de 23 de julio de 1998 "Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, hace alusión a que el Tribunal Supremo ha elaborado la doctrina en los siguientes términos: La buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad..... Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales. e) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa. (...)". En definitiva se exige una conducta grave y culpable.".

En este caso el trabajador sabia por las advertencias realizadas que no podía usar el teléfono como lo venia haciendo y desoyó la indicación empresarial. Por tanto en este aso entendemos que se han acreditado los requisitos de ambas imputaciones y procede la confirmación de la sentencia de instancia cuyos argumentos asumimos, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto por el actor.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Marco Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 29 en fecha 6.2.06 autos nº 829/05 seguidos contra Sonopress Ibermemory SA debemos confirmarla y la confirmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.