Sentencia Social Nº 8517/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4700/2008 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 20 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8517/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Everardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 3 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 287/2007 y siendo recurridos ASEPEYO-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y M. SISTACH S.L. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DANIEL MARTÍNEZ FONS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de junio de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por la MUTUA ASEPEYO contra D. Everardo , contra la empresa M. SISTACH S.L. y contra el INSS y la TGSS, se revoca la resolución del INSS de fecha 19-2-07 por la que se declaró a D. Everardo en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conductor/repartidor y se declara al trabajador afecto a Lesiones Permanentes No Invalidantes, epígrafe 2 del cuadro baremo anexo a la O.M. de 5-4-74, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 950 euros, a cargo de MUTUA ASEPEYO, condenando a las partes a estar y pasar por la anterior declaración y a las consecuencias que de ella se deriven " .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. D. Everardo , nacido el 20-10-79 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , sufrió un accidente de trabajo el 12-8-05, mientras prestaba servicios con categoría profesional de conductor-repartidor de butano para la empresa M. SISTACH S.L., que tenía cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la MUTUA ASEPEYO.

SEGUNDO. El 30-3-06 los servicios médicos de la Mutua demandante expidieron parte de alta por "mejoría que permite realizar el trabajo habitual".

TERCERO. Iniciado por MUTUA ASEPEYO ante el INSS expediente en materia de lesiones permanentes no invalidantes, el Sr. Everardo fue examinado por el ICAM, que el 8-9-06 dictaminó que presentaba "Diplopia en mirada superior y lejana residual por afectación VI y VII par craneal y lagoftamos parcial y paresia post-parálisis facial secuela fractura peñasco izquierdo y esfenoides". El informe contenía "propuesta de incapacidad permanente", que fue ratificada por la CEI el 8-2-07, haciendo constar que "esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir de 8-8-2008".

CUARTO. El 19-2-07 el INSS dictó resolución por la que declaraba al Sr. Everardo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor/repartidor, derivada de accidente de trabajo, declarando responsable de la prestación (55% sobre una base reguladora mensual de 1.180,39 euros y efectos económicos desde el 8-9-06) a la MUTUA ASEPEYO.

QUINTO. Contra dicha resolución la Mutua demandante presentó reclamación previa solicitando el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, que fue desestimada el 2-5-07.

SEXTO. El Sr. Everardo ha ido experimentando una mejora progresiva de sus secuelas del accidente; en la actualidad presenta una agudeza visual de 10/10 en ambos ojos, con corrección 15/10, tensión ocular correcta (12 mm Hg) y motilidad ocular bilateral correcta. Presenta recuperación total de las lesiones paréticas de los par craneales V, VI y VII, no evidenciándose lesiones en los movimientos oculares en ninguna posición de la mirada, aunque persiste una ligera dificultad a la mirada extrema superior izquierda así como la parestesia facial izquierda.

SÉPTIMO. La empresa M. SISTACH S.L. se encuentra corriente en el pago de cuotas a la Seguridad Social.

OCTAVO. El vehículo que conducía el Sr. Everardo en la empresa M. SISTACH S.L. era un camión de pequeño tonelaje, cuyo manejo requiere permiso de conducir B1. En el carnet del Sr. Everardo no figura ninguna restricción, pese a que en la actualidad y tras el accidente ha continuado conduciendo su vehículo particular (un turismo).

NOVENO. El Sr. Everardo causó baja en la empresa M. SISTACH S.L. el 1-11-05. Ha prestado servicios en la empresa GUIXMAC S.L. (donde conducía un vehículo turismo) desde el 8-5-06 hasta el 26-6-06 y desde el 30-8-06 hasta el mes de Septiembre de 2.007.

DÉCIMO. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 1.134,15 euros mensuales. La indemnización por lesiones permanentes no invalidantes por el epígrafe 2 (Cabeza y Cara) del baremo anexo a la O.M. de 5-4-74, asciende a 950 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Sr. Everardo , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por Asepeyo-Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 131 contra. D. Everardo , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General en reclamación de revocación de la declaración de incapacidad permanente total. Everardo interpone el presente recurso de suplicación.en base a dos motivos

El primero de ellos al amparo del artículo 191.b) TRLPL, solicita la modificación de los hechos declarados probados numero dos con los ordinales segundo, sexto y noveno. Ninguna de las tres pretensiones puede prosperar. El recurrente se limita a proponer una redacción alternativa a los hechos establecidos como probados por el juzgador de instancia, sin indicar sobre qué documento o pericia se hace patente el error del juzgador en el establecimiento del relato fáctico. Recuérdese que el motivo de impugnación del artículo 191 b) tiene por objeto revisar los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Para ello deberá consignarse en el recurso: la concreción exacta del hecho que pretende revisarse; la provisión del sentido en que ha de revisarse y, por último, la redacción propuesta por el litigante. Junto con ello, la propuesta revisoria deberá ampararse en documentos que pongan de manifiesto fehacientemente el error de hecho cometido por el juzgador de instancia. Como ha quedado dicho, la articulación del motivo de impugnación no cumple las exigencias establecidas por el artículo 191 b) razón suficiente para que sea desestimada la pretensión de la recurrente.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral presenta el recurrente el segundo motivo del recurso que tienen por objeto examinar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 137.3 de la LGSS , y su aplicación por la doctrina judicial, ya que la patología que padece suponen una merma de su aptitud profesional tributaria de una incapacidad permanente parcial.

Nuestro ordenamiento jurídico configura la invalidez permanente como eminentemente profesional, debiendo poner en relación los miembros u órganos afectados por los padecimientos físicos y funcionales con las tareas que componen el profesiograma de la ocupación habitual del trabajador. Dispone el artículo 136.1 de la vigente LGSS que es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El artículo 137 y siguientes a su vez establece que la incapacidad permanente se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de patologías que se apruebe reglamentariamente, en los grados de parcial, total, absoluta y gran invalidez. A falta de desarrollo reglamentario, y en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta -bis de la propia LGSS, es aplicable la legislación anterior. Concretamente y en lo que hace al caso, el artículo 135 de la antigua LGSS , aprobado por Decreto 2065/1974 disponía que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que si alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente parcial "la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

La jurisprudencia mantiene en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29-1-1987 y de 30-6-1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (STCT de 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala entre otras muchas en sentencias de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1992, 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de 1993, y 11 de febrero, 8,9, y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994 .

La jurisprudencia también ha venido destacando el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión (STS de 12-6-1986 y de 24-7-1986 ). Esta consideración es especialmente aplicable a los grados de incapacidad permanente total y parcial, pues el citado artículo 135 de la LGSS de 1974 los relacionaba con la "profesión habitual" del posible incapaz, y también el citado artículo 137 de la LGSS vigente con la "capacidad de trabajo", debiendo declarase el primero de ellos cuando, además de cumplirse otros requisitos, las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia, y rendimiento que la relación laboral exige (STS de 27-6-1994, 22-12-1994 y 21-11-1996 ), y el segundo cuando limiten o menoscaben en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso.

También es constante y reiterada jurisprudencia que determina "el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación del afectado", de tal manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto, y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, los números 3 y 1 del artículo 135 (actual 137) de la LGSS las refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscaben en el supuesto de la dedicación y constancia que la relación laboral exige para la parcial (sentencia de esta Sala de 4-12-1998 y STS de 12-6-1986 y 24-7-1986 ).

En el presente caso, inalterado el relato fáctico, debe concluirse que la patología que padece el actor no le impide el desarrollo de su actividad profesional de conductor-repartidor de butano para cuya conducción se requiere únicamente el permiso de conducción B1. Queda acreditado que la principal consecuencia que sufrió el recurrente que podía comprometer seriamente su quehacer profesional se ha corregida, y la mínima dificultad a la mirada extrema superior izquierda que todavía persiste no impiden la realización de ninguna actividad.

Que el estado secuelar del trabajador no alcanza al 33 por 100 legalmente exigido se evidencia, por un lado por el hecho que éste ha mantenido, sin limitación o restricción alguna, el permiso de conducir B1; y, por otro, porque ha continuado conduciendo su vehiculo particular con normalidad, y ha prestado servicios para otra empresa en la que también ha estado conduciendo un vehiculo. En definitiva, si las secuelas del accidente in itinere no le han impedido la circulación con su vehiculo turismo, tampoco le impiden conducir, en condiciones de seguridad, el vehículo ligero para el reparto de butano; siendo que en ambos casos se requiere el mismo permiso de conducir, el B1.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo , contra la sentencia de 3 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida en los autos número 287/2007 , seguidos a instancia de Asepeyo-Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 131, contra el recurrente el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa M. Sistach S.L..

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.