Sentencia Social Nº 8517/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6079/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8020543

mm

Recurso de Suplicación: 6079/2014

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 23 de diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8517/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por ALSTOM TRANSPORTE, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 8 de mayo de 2014 dictada en el procedimiento nº 451/2013 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Adolfo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por ALSTOM TRANSPORTE, SA, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Adolfo , sobre Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, ABSUELVO a todas las demandadas de las pretensiones deducidas de contrario, confirmando la resolución impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Don Adolfo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1941, ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa MATERIAL Y CONSTRUCCIONES SANO (MACOSA), con categoría profesional de EMPLEADO FABRICACION DE TRENES, en los siguientes periodos: de 12.01.1965 a 05.02.1965, de 31.01.1966 a 30.11.1968, de 11.05.1970 a 15.12.1977 y de 05.01.1978 a 31.03.1989; y como Gec Alsthom Transporte SANO, de 01.04.1989 a 30.01.1993. (Hecho no controvertido).

SEGUNDO.- La empresa MATERIAL Y CONSTRUCCIONES SANO (MACOSA) ha sido objeto de sucesión empresarial respecto a MEINFESA, Mediterránea de Industrias del Ferrocarril, SA; quien posteriormente cambió su denominación por la de GEC ALSTHOM TRANSPORTE, SA, que realizó nuevo cambio de denominación al de ALSTOM TRANSPORTE, SA. (Actas Inspección y expediente administrativo).

A pesar de los cambios de denominación realizados, la actividad de la empresa ha sido desde el inicio la misma, desarrollándose en las mismas instalaciones, misma maquinaria y bajo una misma dirección (testifical del Sr. Dimas , que corrobora el contenido de las actuaciones inspectoras).

ALSTOM TRANSPORTE SA, durante los años 1993 y 1994 absorbió a los trabajadores de las empresas MTM y MACOOSA, montando el centro de trabajo en las nuevas instalaciones de Santa Perpetua de la Mogoda (expediente administrativo).

TERCERO.- La empresa MACOSA fue inscrita en el Registro de trabajos con riesgo de amianto, RERA, desde 22.11.1985 a 05.05.1997. (Hecho pacífico, corroborado por expediente administrativo).

CUARTO.- Según el Libro Médico de Vigilancia Médica Laboral que obra en los archivos, correspondiente a los años 1984 a 1991 los puestos de trabajo en la empresa que implicaban que los trabajadores estuvieran expuestos o post-expuestos a amianto eran los siguientes: T. Equipos, mantenimiento, calderería, acabados y RMF. (Expediente administraivo).

QUINTO.- El actor prestó sus servicios en distintas secciones de la empresa, si bien preferentemente y durante 16 años (1970 a 1986) estuvo en la sección de desguace de coches de Renfe, en la cual se arrancaba las partículas de amianto con sopletes y espátulas, entre otros utensilios; las partículas de amianto que se desprendían eran respiradas por los trabajadores, parte de los cuales caían a la arena que luego era reutilizada, realizándose dicha tarea en una nave sin puertas ni ventanas, y que se encontraba a unos 5 metros de la zona de comedores destinada a los trabajadores. (testificales propuestas por el Sr. Adolfo de dos trabajadores de la empresa coetáneos suyos, miembros del Comité de Empresa ambos y uno encargado más de 10 años de salud laboral; se corroboran así actas de inspección).

SEXTO.- En fecha de 29.05.1984 se realizó visita por técnico de la empresa, sobre operación de arrancamiento de amianto situado en el techo (interior) de los coches de ferrocarril, que concluyó con emisión de Informe ICB 1541.84, en cuyo apartado 2 dice:

'Datos operativos:

El proceso de trabajo consiste en desmontar el cielo raído del interior del coche, mojar con agua a presión todo el amianto que está pegado al techo del coche y mediante una rasqueta proceder a su desprendimiento. Por tratarse de un proceso de reparación la operación es irregular, ahora bien, hay que hacer constar que la cantidad de amianto que se desprende es muy importante, que resta esparcida por todo el coche y sus alrededores y se acumula en un contenedor como residuo. Se realizaron captaciones ambientales a diferentes caudales, restando colmados los filtros debido a la gran cantidad de fibras existentes al aire. El amianto o asbesto utilizado es básicamente crocidolita, estando considerado éste como altamente cancerígeno.

Apartado 3. Conclusiones: Por todo lo expuesto y dado que el método de trabajo, la eliminación de residuos y el uso de protecciones personales y ropa de trabajo no se ajusta a las condiciones en que se deben realizar los trabajos en que se manipula amianto, se considera que existe riesgo higiénico por inhalación de fibras de amianto, siendo necesario que la empresa adopte las siguientes medidas de prevención con carácter URGENTE: limpieza de locales, eliminación de residuos, protecciones personales, ropa de trabajo, etc....remitiendo al cumplimiento d ela normativa existente en la materia , según Resolución de 30.09.1982 d ela Dirección General de Trabajo, BOE 18.10.1982'. (Expediente administrativo).

En Informe 164.85, resultado de nuevas visitas del técnico a la empresa de 17.10.1984 y 09.11.1984 se indica, entre otros datos, que 'las medidas preventivas adaptadas durante el arenado no son adecuadas, así como insuficientes para evitar la inhalación de fibra de amianto por los operarios; las aperturas a la nave de chorreado permiten la emisión de fibras de amianto por otras zonas de la empresa'.

SEPTIMO.- Por Resolución del INSS de 16.09.2010 Don. Adolfo fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional de asbestosis, con una base reguladora de 1.310,38 €.

OCTAVO.- El patrón obstructivo que sufre el Sr. Adolfo es plenamente compatible con la enfermedad padecida. (Pericial).

NOVENO.- Consecuencia de las actuaciones inspectoras practicadas, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó en fecha de 05.10.2012 propuesta de recargo de prestaciones a la empresa demandante, en el porcentaje del 30% para el trabajador Don Adolfo .

Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13.12.2012 se declaró la existencia de falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional y consiguiente recargo del 30%, respecto de la empresa ALSTOM TRANSPORTES, SA.

Formulada por la actora Reclamación previa, ha sido la misma desestimada mediante Resolución de 04.03.2013.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de ALSTOM TRANSPORTE S.A. sobre la base de dos tipos de motivos: en el primer grupo, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la , revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del articulo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y de la Jurisprudencia concordante.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Adolfo . al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía que se dejara sin efecto el recargo de prestaciones de Seguridad Social que, relativas a la enfermedad profesional sufrida por el trabajador codemandado, Adolfo y en porcentaje del 30% de las mismas, le había sido impuesto a la empresa por resolución del I.N.S.S. de fecha 13-12-12.

La sentencia ahora recurrida declara que en ningún caso procede declarar la nulidad del expediente administrativo; considera probado que la asbestosis que padece Adolfo está directamente relacionado en el trabajo que ha desarrollado, que no había protección suficiente para los trabajadores; que no hay ninguna enfermedad concurrente que pudiera ser con causa de la incapacidad que ha sido reconocida; que no se ha cumplido adecuadamente con la legalidad vigente en el momento en que se produjo la inhalación del amianto; que ha habido una sucesión de empresa por parte de la ahora recurrente respecto a MACOSA que era la empleadora en el momento de los hechos.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido del Tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que se modifique el hecho declarado probado tercero de la sentencia para que tenga la siguiente redacción:

'Tercero.- La empresa MACOSA fue inscrita en el Registro de trabajos con riesgo de amianto. RERA, desee 22.11.1985 a 5.5.1997 ( hecho pacífico corroborado por expediente administrativo), aunque solo trabajó con amianto hasta 1989 (folios número 288, 306 y 309). Respecto a ALSTOM TRANSPORTE, esta nunca ha estado inscrita en el RERA ni ha trabajado con amianto (folios número 306 y 309 de autos).'

Propuesta que no puede ser estimada por cuanto resultaría intrascendente a los efectos del resultado final del proceso, según se verá después. Afirmación que también debe servir para desestimar las propuestas de modificación de los hechos declarados probados por qué quinto, para los que se propone la siguiente redacción:

'CUARTO.- Según el Libro Médico de Vigilancia Média Laboral que obra en los archivos, correspondiente a los años 1984 a 1991 los puestos de trabajo en la empresa que implicaban que los trabajadores estuvieran expuestos a post-expuestos a amianto eras los siguientes: T. equipos, mantenimiento, caldería acabados y RMF (Expediente Administrativo).

No obstante, como se concluye en los informes número 2000.85 y 1495.87 del Centro de Seguridad y Condiciones de Salud en el Trabajo (folios número 283-286 y 300-303 de autos), la presencia de fibras de amianto se encontraba dentro de los límites legales y el plan de trabajo presentado por MACOSA era adecuado a la legislación vigente.'

QUINTO.- El actor prestó sus servicios en distintas secciones de la empresa, si bien preferentemente y durante 16 años (1970 a 1986) estuvo en la sección de desguace de coches de Renfe, en la cual se arrancaba las partículas de amianto con sopletes y espátulas, entre otros utensilios, resultando acreditado que MACOSA cumplió con sus obligaciones en materia de prevención de riesgos de acuerdo con la normativa vigente en aquel momento (folios número 283-285 y 3003-303 de autos).'

Se desestima la propuesta de modificación de hechos declarados probados.

TERCERO.-En el motivo jurídico se denuncia la infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y se reproduce la argumentación que ya ha sido utilizada en anteriores recursos por la recurrente en casos similares. En razón a ello entendemos que bastará con transcribir la sentencia de nuestra Sala de fecha 30 de diciembre de 2013, recaída en recurso 2829/2013 , en la que literalmente se indica que pretende la recurrente la revocación de la sentencia impugnada por considerar que la misma incurre en infracción del art. 123 de la L.G.S.S . así como de la doctrina jurisprudencial que citará. Recuerda al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 18/7/2011 en la que, dirá, el Alto Tribunal 'se pronuncia de forma indubitada sobre la transmisibilidad de la responsabilidad empresarial en supuestos de recargo de prestaciones por la vía de la sucesión empresarial, concluyendo que la misma es intransmisible mediante dicha institución jurídica en atención a la naturaleza y configuración del recargo de prestaciones.....decretando que 'la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa' ....'. Y se refiere así en el recurso que dicho criterio es 'de plena aplicación al presente supuesto no existiendo elemento alguno que permita concluir de modo distinto....'. Apuntará al efecto que 'la responsabilidad empresarial que pretende la parte actora atribuirle a esta parte...lo es por la extensión de la responsabilidad que en su caso pudiera atribuírsele a Macosa por el empleo y utilización de amianto....(y que) Alstom Transporte nunca trabajó con amianto...(y) la relación jurídica creada entre Alstom Transporte y Macosa deriva de la sucesión de empresa....'.

Tampoco esta petición puede ser aceptada. Al efecto no podemos sino referirnos a la decisión adoptada por esta Sala sobre esta misma cuestión, la del alcance de la sucesión empresarial en relación al recargo de prestaciones por incumplimientos de normas en materia de seguridad e higiene en el trabajo, y en relación precisamente a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo que cita la recurrente, esto es, la de 18/7/2011 (Rcud 2502/2010 ). Nos referimos a la sentencia del Pleno de esta Sala de 15/11/2013 dictada en R.S. nº. 3396/2013 . El pleno de la Sala entra a conocer, como decimos, de dicha cuestión para concluir, bien es cierto que con voto particular de una parte del mismo, en sentido negativo a las pretensiones de la empresa que planteaba, como sucede en el presente caso, que el recargo de prestaciones no podía ser objeto o, mejor, quedar afectada por la sucesión empresarial que se había producido en su caso. El voto mayoritario del Pleno de esta Sala advierte, en primer término, de la existencia de numerosas decisiones de la misma apuntando y estableciendo la obligación de la empresa sucesora de asumir el recargo en cuestión. Decisiones que el Tribunal Supremo ha seguido confirmando pese al pronunciamiento del 2011 dando lugar, en consecuencia, a su firmeza y 'sin hacer referencia alguna, ni obiter dicta, a un cambio de doctrina general por la referida sentencia de...18/7/2011 '.

En nuestra resolución se advierte además, y éste sería un perfil del asunto no abordado por la recurrente, que la vinculación al recargo de la empresa sucesora, y aun aceptando que, conforme al artículo 127 de la LGSS , no sería exigible dicha responsabilidad en cuanto sucesora, todavía podría ser exigido al amparo de las previsiones del artículo 233 de la LSA , artículo 44 del ET y artículos 7-2 y 6-4 del Código Civil , añadiendo que 'la afirmación del carácter no transmisible de la responsabilidad del artículo 123 de la LGSS , no debe comportar la ausencia de valoración de la realidad empresarial, como sustrato real, en relación con el incumplimiento causante de la enfermedad profesional, puesto que de otro modo, aplicación formal y ciega del axioma, se podría dar lugar a una fácil manera de eludir responsabilidades por recargo por todas aquellas patronales infractoras que hubiesen generado enfermedades profesionales que sólo se evidencian a lo largo del tiempo, como es el caso de la asbestosis pulmonar'. Y se referirá también, y no resulta un aspecto menor a estos mismos efectos, al momento en que se entiende producida y causada la contingencia reconocida. Lo hace por cuanto es un aspecto al que también se refería el Tribunal Supremo en su sentencia de 18/7/2011 . Recordaba el Alto Tribunal que esta cuestión de la sucesión en el recargo de prestaciones no se rige por el artículo 44 del E.T . sino por las previsiones específicas del artículo 127.2 L.G.S.S .. De acuerdo con el mismo, y como también registra el Alto Tribunal, 'la solidaridad únicamente alcanza a las prestaciones causadas antes de la sucesión, pero no así las posteriores que traigan causa en incumplimientos anteriores.....'. Este es un aspecto por ello de absoluta relevancia al que el Tribunal Supremo no atiende, sin embargo y en la concreta decisión que adopta en el caso enjuiciado, por cuanto, dirá, 'esta ardua cuestión - determinación del momento en que razonablemente ha de entenderse «causada» una prestación, tratándose de una enfermedad profesional tan insidiosa y de manifestaciones tan tardías como la asbestosis- no se suscita en el recurso......'.

Pues bien, en nuestra resolución de 15/11/2013 sí que advertíamos que 'el primer elemento que se ha de plantear pues remite al momento en que se 'causó la enfermedad' que no coincide con el 'hecho causante de la prestación' ni por tanto del recargo, ya que es muy anterior....(que) sería transcendente para valorar la transmisión de la responsabilidad quedando claramente objetivado que el 'hecho causante' fue por el trabajo prestado en Rocalla S.A. durante los años que constan acreditados, obligación generada por la mencionada sociedad ahora desaparecida, causada pues antes de la transmisión pese a que aparezca y se reconozca años después'. El caso al que remite dicha resolución es, por lo que se refiere a tales circunstancias, en todo similar, podría decirse, al que ahora enjuiciamos y no cabe también sino reiterar lo manifestado para descartar, también por este criterio, la infracción legal y doctrinal alegada por la recurrente. No planteando la recurrente, por la vía procesal aludida, otra cuestión no podemos sino desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.

La desestimación del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º de de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , implica, la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la recurrente vencida en el mismo, que incluyen el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros. Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de suplicación formulado por la empresa ALSTOM TRANSPORTE S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de los de Barcelona en fecha 8 de mayo de 2014 , recaída en el procedimiento seguido ante dicho Juzgado con el nº. 451/2013, seguidos a instancia de ALSTOM TRANSPORTE S.A. y debemos confirmar la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Firme que sea la presente resolución procédase a ingresar en el Tesoro Público el depósito realizado, y manténgase el aseguramiento hasta que la empresa decida cumplir voluntariamente con la condena, o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva por el Juzgado realizar el mismo.

Se condena a la empresa a que abone al actor en concepto de costas por la intervención de su letrado en este juicio, la cantidad de 800 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.