Sentencia Social Nº 852/2005, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 740/2005 de 11 de Julio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00852/2005

ROLLO Nº: RSU 740/2005

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MURCIA

En MURCIA, a once de julio del dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSE LUIS ALONSO SAURA, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. JOSE ABELLAN MURCIA y D. MANUEL ABADIA VICENTE, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA María Rosa, contra la sentencia número 181/05 del Juzgado de lo Social número Uno de Murcia, de fecha 27 de abril del 2005, dictada en proceso número 751/04, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por DOÑA María Rosa frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ABADIA VICENTE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figura declarados los siguientes hechos probados: "1.- La actora Dª María Rosa, nació el 19 de junio de 1.951, inició proceso de incapacidad temporal en 3 de enero de 2.003. El Equipo de Valoración de Incapacidades en 23 de junio de 2.003 emitido propuesta de existencia de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, revisable a los 24 meses. 2.- El promedio de sus bases de cotización entre 1 de junio de 1.995 y 31 de marzo de 2.003, actualizadas en el período correspondiente, asciende a 52'62 euros. Su profesión habitual fue la de trabajadora agrícola por cuenta propia, siendo alta en el régimen el 1 de junio de 2.002, cuando tenía 50 años de edad. 3.- La accionante cotizó en los siguientes períodos y regímenes: a) Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde 1 de noviembre de 1.986 a 28 de febrero de 1.994, 2677 días. b) Régimen Especial Agrario, cuenta propia, desde 1 de junio de 2.002 a 22 de abril de 2.003, 326 días. 4.- La actora permaneció inscrita en demanda de empleo, sin subsidio, en los siguientes períodos: -Desde 27/09/96 hasta 1/02/00, baja por no renovación. -Desde 10/02/00 hasta 12/11/01, baja por no renovación. -Desde 28/11/01 hasta 31/05/02, baja por no renovación."; y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª María Rosa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éste de aquella.-.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado DOÑA MARIA LUZ LENCINA RICO, en representación de la parte demandante, con impugnación de contrario, representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia, desestimó la demanda interpuesta por la actora que impugnaba la base reguladora de pensión de incapacidad permanente total, solicitando aumento de la misma. Son hechos probados, no combatidos, que la accionante cotizó en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos 2.677 días, permaneciendo inscrita en demanda de empleo sin subsidio en diversos periodos, en los que fue dada de baja por no renovación, siéndole concedida la pensión por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Lo primero solicitado en el recurso es que para fijar la cuantía de la base reguladora se integren lagunas de cotización en el tiempo que permaneció en demanda de empleo no subsidiado.

El motivo del recurso debe ser rechazado, pues ya el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de junio de 1996 (Aranzadi 5.307) sentó la doctrina de que cuando la prestación ha sido reconocida en el área del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos es forzoso concluir que no está comprendido en el 4 del art. 3 de la Ley 26/1985 (que se reproduce en el art. 5.5 del Real Decreto 1799/1985 de 2 de Octubre), puesto que esta precepto sólo se aplica a los "trabajadores por cuenta ajena del Régimen General y de los Regimenes Especiales de la Minería del Carbón, de Trabajadores Ferroviarios, Agrarios y Trabajadores del Mar", entre los que no se encuentra la actora. No desvirtúa, en absoluto, esta conclusión, el hecho de que el art. 140.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 contenga una redacción diferente al referido art. 3.4 de la Ley 26/1985, dado que tal diferencia se debe a que ese art. 140.4 sólo se refiere al Régimen General de la Seguridad Social, y por ello no necesita hacer las previsiones de este art. 3.4; siendo evidente que en el Régimen General sólo tienen acogida los trabajadores por cuenta ajena.

Si leemos la disposición adicional octava nº 1 y 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social 1/1994 del tenor literal del precepto se desprende que el beneficio de integración de lagunas no es aplicable al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, según afirmación contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2001 (Aranzadi 9.880).

FUNDAMENTO TERCERO.- Seguidamente el recurrente pretende que para calcular la base reguladora de la pensión de invalidez permanente total se utilice la fórmula del paréntesis, tesis que no fue planteada en la vía administrativa previa como reconoce el Juzgador "a quo".

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia dictada en unificación de doctrina el 25 de octubre de 2002 (Aranzadi 1907): "ciertamente la Sala ha visto oscilar su criterio a propósito de la aplicación de la fórmula de paréntesis, que por otra parte fue su propia creación y nunca un mandato legal en posesión de un ámbito tasado, por lo que resulta imprescindible conocer como se inicia su elaboración a propósito de la figura, hoy extinguida de la invalidez provisional, Pleno de la Sala de 7 de febrero de 2000. Dicha formulación atendía así a un problema especifico, al que se refiere la reciente sentencia de 1 de octubre de 2002, de Sala General, la sucesión de las situaciones de incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional en la regulación anterior a la reforma de la Ley 42/1994: "como durante la invalidez provisional no hay, por previsión de Ley, obligación de cotizar y esa situación podía extenderse durante cuatro años y seis meses", el paréntesis queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas, del art. 131 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social.

El art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social, según el cual "si en el periodo que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de 18 años". Si en incidencias como la extinción del contrato de trabajo durante la incapacidad temporal o eventualmente la aparición de una situación de paro involuntario, si aplica el criterio del "paréntesis", la regla del art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrayendo así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora.

Idéntico criterio se sigue por el Supremo en la sentencia de 12 de julio de 2004 (Aranzadi 5.426), en la que se reafirma que el "paréntesis" en cuanto eliminación de un periodo de cómputo que se sustituye por otro anterior, queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional, y, en su caso, las prórrogas del art. 131 bis 2 de la Ley General de Seguridad Social.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso, previa confirmación de la sentencia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA María Rosa, contra la sentencia número 181/05 del Juzgado de lo Social número Uno de Murcia, de fecha 27 de abril del 2005, dictada en proceso número 751/04, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por DOÑA María Rosa frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO, cuenta número: 3104.0000.66.0740.05, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300'51 euros en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-4043-00-0740-05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.