Sentencia Social Nº 852/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 774/2011 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de mayo de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 774/2011, interpuesto por Dña. Araceli , frente a Sentencia 529/2010 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 908/2010-00 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Araceli , en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandada EULEN SEGURIDAD S.A y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 20 de octubre de 2010 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, Doña Araceli , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada en la actividad de seguridad, con una antigüedad de 27-04-2.007, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, con centro de trabajo en esta Provincia, y con un salario de 1.143,,00 euros mensuales.

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando sus servicios desde el 06-02-2.008, en horario de mañana o tarde, de lunes a sábado en el Centro Comercial de La Ballena y concretamente realizando tareas de vigilancia en la unidad alimentaria del Centro Carrefour.

TERCERO.- Con fecha 28-06-2.010 la actora fue trasladada a las instalaciones del Edificio Fundación de Puertos de Las Palmas (zona del Puerto) en Las Palmas y el día 30-06-2.010 fue trasladada a la unidad alimentaria de Carrefour en el Centro de Hoya de la Plata en Las Palmas de Gran Canaria.

CUARTO.- Asimismo, con fecha 30-07-2.010 la empresa comunica a la trabajadora el cambio de servicio, prestando servicios desde el mes de agosto hasta el mes de octubre los domingos y en horario o turnos nocturnos, así en el mes de agosto trabajó dos domingos y 10 días en turno de noche, en el mes de septiembre trabajó 3 domingos y 5 días en horario nocturno y en el mes de octubre trabajó 4 domingos y 8 días en horario nocturno.

QUINTO.- Las partes pactaron en el contrato de trabajo por tiempo indefinido celebrado el 1-07-2.008 que la jornada de trabajo sería de 1762 horas anuales prestadas de 00 a 24 horas con los descansos que establece la ley.

SEXTO.- En fecha 4-08-2.010 se presentó ante el SEMAC papeleta de conciliación celebrándose el preceptivo acto de conciliación en fecha 25- 08-2.010 con el resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Araceli contra la empresa EULEN SEGURIDAD, SA y absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Araceli , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dª Araceli , quien venía prestando servicios con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad con una antigüedad de 27/04/2007; y desde el 06/02/08 con un horario de mañana o tarde y en jornada de lunes a sábado en el Centro Comercial La Ballena. Posteriormente, el 28/06/10, resultó trasladada a las instalaciones al Edificio Fundación de Puertos de Las Palmas. Y el 30/06/10 a la Unidad alimentaria de Carrefour de Hoya de La Plata en Las Palmas de Gran Canaria. Y con fecha 30/07/10 la demandada le comunica el cambio de servicio, pasando a prestar servicios los domingos y en turnos nocturnos.

Y absolviéndose a la demandada, EULEN SEGURIDAD, S.A., de los pedimentos deducidos en su contra.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la actora, Sra. Araceli , mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución judicial, se estime la demanda que da inicio al presente procedimiento.

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la demandada, EULEN SEGURIDAD, S.A.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , el recurrente denuncia la infracción de los artículos 35 y 41 TRLET ; art. 43 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada -(BOE 10/06/05)-; de la STS de 13/11/96; y con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias de fecha 29/11/2010 .

El motivo prospera.

Sentado lo que antecede la Sala trae a colación la STS de fecha 07/10/2008 -(Rec. nº 3700/2007 )-, reseñada en la resolución judicial aquí impugnada, así como la sentencia de esta Sala de fecha 29/11/2010 -(Rec. nº 1168/2010 )-.

Y así, la STS de 07/10/2008 , en sus Fundamentos de Derecho CUARTO y QUINTO señala:

'CUARTO.- No discutido el hecho de que el actor vio modificado su horario de trabajo por parte de la empresa demandada de manera unilateral, cabe afirmar que esa actuación se produjo en contra de lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , tal y como acertadamente se afirma en la sentencia recurrida. Este precepto incardina sin duda en el concepto de sustancial en su número 1 una modificación tan importante del horario como el efectuado que se impuso al trabajador en este caso por la empresa. Modificación sustancial que tiene carácter individual y que para llevarla a cabo, la empresa debió acudir a las previsiones o exigencias que se contienen en el número 3 de dicho precepto, esto es, la notificación por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Afirma la empresa en su recurso que el artículo 35 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad le autorizaba a adoptar una medida como la aquí cuestionada. Pero el citado precepto no contempla en absoluto la posibilidad de realizar modificaciones sustanciales de carácter individual o colectivo. Así, se dice en él, bajo el enunciado de 'lugar de trabajo' lo siguiente:

'Dadas las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia, la movilidad del personal vendrá determinada por las facultades de organización de la Empresa, que procederá a la distribución de su personal entre sus diversos lugares de trabajo de la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad ... El personal de las Empresas que desempeñen tareas de vigilancia podrá ser cambiado de un centro de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad, destinando a ser posible, para cada lugar de trabajo, a aquellos trabajadores del servicio de seguridad y vigilancia que residan más cerca de aquél.'.

En ningún momento se aprecia la existencia de atisbo alguno por el que pudiese llevarse a cabo la modificación del horario pretendida, pero es que además, el propio Convenio Colectivo en su artículo 43 , con el enunciado de 'Modificación de horario' dice categóricamente que cuando por necesidades del servicio las Empresas precisen la modificación de los horarios establecidos, podrán cambiarlos de conformidad con el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores .

QUINTO.- De lo razonado hasta ahora se desprende que ninguna infracción legal cometió entonces la sentencia recurrida al afirmar que las modificaciones efectuadas en el horario de trabajador demandante tenían carácter sustancial y que exigían en todo caso el soporte del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , lo que determina, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, la desestimación del recurso, la imposición de las costas al recurrente, tal y como exige el artículo 233.1 LPL y la pérdida del depósito constituido para recurrir.'

Asimismo, la sentencia de esta Sala, de fecha 29/11/2010 -(Rec. nº 1168/2010 )- en su Fundamento de Derecho CUARTO señala:

'CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa demandada en su único motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 10 , 11 y 35 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad Privada (BOE de 10 de junio de 2005) y de la jurisprudencia sentada por esta Sala de lo Social en su sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003 . Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que la empresa ha acreditado debidamente la existencia de causas organizativas que justifican la modificación del horario de trabajo del actor que ha llevado a cabo.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil , siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión controvertida, hemos de apuntar que efectivamente el poder de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo es un derecho potestativo concedido al empresario, que excede de los límites del ius variandi del empleador y de la movilidad funcional, que se encuentra consagrado normativamente en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Por medio de él se concede al titular de la organización productiva el derecho a variar las condiciones contractuales de que disfrutan sus trabajadores sin necesidad de llegar a acuerdos novatorios individuales con cada uno o con sus representantes legales.

El legislador exige para que pueda accionarse ese poder que el empresario alegue y pruebe, con anterioridad a su ejercicio la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción; exigencia que es coherente con el carácter extraordinario del derecho concedido al empleador, y con ella se trata de evitar la arbitrariedad empresarial. Pero ese mismo legislador no ha procedido a definir los motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción, pero sí ha precisado que cualquier modificación que traiga de ellos causa, deberá contribuir a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Por ello, el empresario no puede mudar condiciones de trabajo por mera conveniencia, sin alegar motivos o alegando tales motivos sin probar que tras las modificaciones propuestas existe una necesidad atendible de la empresa.

Por otra parte, el poder de modificar sustancialmente condiciones de trabajo es una derivación en el ámbito laboral de la libertad de empresa, que aparece reconocida en el artículo 38 de la Constitución Española y, por tanto debe interpretarse coherentemente con tal principio (Sagardoy Bengoechea, del Valle Villar y Gil y Gil, 'Prontuario de Derecho del Trabajo'), que aspira a dotar al empresario de un poder suficiente para que organice según sus lícitos interés, la unidad productiva sin hacer imposible su utilización a través de exigir que las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, constituyan casos de verdadera fuerza mayor.

Cuando la decisión empresarial de modificar condiciones de trabajo sea de carácter individual el artículo 41 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores exige que se cumplan una serie de requisitos formales:

a) Comunicación al trabajador afectado. No se exige la forma escrita como requisito formal que condicione la validez de la medida, pero ésta se requiere a los efectos tanto de un adecuado conocimiento por parte del trabajador como de constancia expresa de los motivos y de la fecha de notificación. Ello posibilita que el afectado pueda articular su defensa adecuadamente, evitando que el empresario alegue en el acto de juicio razones distintas de las invocadas en el momento inicial, con la consiguiente indefensión del trabajador.

b) Aunque la norma no alude al contenido de la comunicación, de la regulación legal en la materia se deduce que debe comprender como mínimo: la condición de trabajo afectada, el alcance de la modificación, las razones de la medida (en términos comprensibles, de tal forma que no le produzca indefensión) y la fecha de efectividad de la misma.

c) Debe notificarse al trabajador afectado y a los representantes de los trabajadores con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

El incumplimiento de los requisitos formales mencionados determina que la decisión empresarial que se pretendía imponer quede sin efecto.

De manera harto ilustrativa se pronuncia al efecto la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia de fecha 28 de septiembre de 2000 , en la que literalmente llega a mantener:

'Por la vía de la denuncia jurídica se viene a sostener en el recurso que la empresa tenía razones organizativas y de producción para adoptar la medida combatida, así como que no cabe la declaración de nulidad por el incumplimiento de forma, justificando que el trámite seguido ha sido el adecuado.

Dado que la sentencia declara la nulidad, es necesario examinar previamente esta cuestión, pues ello impide que se entre a valorar si existía causa suficiente que justificara la medida.

Al respecto hemos de destacar que, efectivamente, el artículo 138.5 de la Ley de Procedimiento Laboral no hace referencia al defecto de forma cuando regula la declaración de nulidad, mas hemos sostenido anteriormente, en nuestra sentencia de 1 de abril de 1999 , que, pese a que el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral determina que únicamente se declarará nula la decisión adoptada en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para las de carácter colectivo en el último párrafo del apartado 1 del artículo 40 y en el último párrafo del apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , ha de llegarse a la conclusión de que la inobservancia de los requisitos formales que el primer párrafo del apartado 3 del mencionado artículo 41 ha de llevar consigo también la declaración de nulidad de la medida. Y ello porque aunque la ley no establece la sanción para el incumplimiento de las formalidades, la declaración de justificada o injustificada de la modificación está en relación exclusiva con la acreditación o no de las razones invocadas por la empresa, y porque los requisitos de forma exigidos en el precepto legal se dirigen a la preservación de las garantías de los trabajadores que no pueden ver alterado su sistema de trabajo de forma inmediata sin posibilidad de acomodación de su vida laboral.

En el mismo sentido vienen pronunciándose las distintas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia que parte de tal conclusión en numerosísimas sentencias, entro otras, las de La Rioja de 14 de diciembre de 1999 o la de Galicia de 20 de julio de 1999 . Así lo entiende también el Tribunal Supremo, como puede verse de la lectura de la sentencia de 13 de noviembre de 1996 . Llegados a este punto, no puede sostenerse que la empresa diera cumplimiento al procedimiento que el artículo 41 exige para la modificación sustancial de condiciones de carácter colectivo. No es posible considerar suficiente la comunicación hecha al comité de 4 de enero de 2000 en donde ya se contenía la decisión sobre nuevos horarios. Es cierto que se permitía en ella que la representación de los trabajadores propusiera comentarios o modificaciones, mas no se convoca a reunión hasta el día 26 de enero, si bien, antes de que tenga lugar la reunión, ya se comunica la decisión que ha de tener efecto el día 7 de febrero inmediato siguiente, con claro incumplimiento de los plazos del citado precepto.

Hay un palmario incumplimiento del trámite de negociación previa a la adopción de la medida modificadora que impide analizar si la misma estaría o no justificada. No puede olvidarse que la causa debía haber sido puesta de manifiesto al Comité en ese proceso negociador, sin que sea admisible que la empresa intente justificar la media a posteriori en el proceso'.

En el presente caso las partes aceptan que la modificación del horario del Sr. Benjamín constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, en cuanto con la alteración de los periodos de prestación de servicio indudablemente se alteran los tiempos de descanso, ocio y de organización de la vida personal y familiar, y también que la empresa no notificó al trabajador, con la antelación de treinta días, su decisión modificativa, incumpliendo con ello las exigencias previstas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 43 del Convenio Colectivo Nacional del Sector . Con su forma de actuar la empresa ha impedido al trabajador conocer con la antelación precisa las razones y motivos en que la modificación se fundamenta e impugnar individualmente la decisión empresarial, lo que determina que la misma quede sin efecto sin necesidad de entrar a valorar su justificación.

En atención a todo lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que la Magistrada de instancia lo ha entendido en el mismo sentido, procede la desestimación del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.'

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que, efectivamente, la actora, Sra. Araceli , tenía consolidado un régimen de distribución horaria de trabajo y, no obstante ello, EULEN SEGURIDAD, S.A., de manera unilateral y sin observar las prescripciones convencional -( art. 43 del Convenio Colectivo )- y legal -( art. 41 TRLET ), decide modificar dicho régimen horario.

Por lo tanto, la Sala acuerda calificar de injustificada dicha decisión adoptada por la empresa demandada y declarar el derecho de la actora a ser repuesta a su anterior régimen horario.

En consecuencia, al no haberse entendido así por la Magistrada"a quo", la Sala acuerda estimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia, revocamos totalmente la sentencia de instancia y estimamos la demanda que da inicio al presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesta por Dª Araceli contra la sentencia de fecha 20 de octubre 2010, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio nº 908/2010, y con revocación total de la misma, estimamos la demanda interpuesta por Dª Araceli frente a EULEN SEGURIDAD, S.A., en materia de Derechos; y declaramos injustificada la decisión de la empresa demandada y el derecho de la actora a ser repuesta en el anterior régimen horario.

Y condenamos a la empresa, EULEN SEGURIDAD S.A., a su reconocimiento a la demandante, así como a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0774/11 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.