Sentencia Social Nº 852/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2014 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00852/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0000583

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000590 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000101/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO

Recurrente/s:TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, TEYMON 2000 SL

Abogado/a:ALEJANDRO TUERO ALLER, ROBERTO LEIRAS MONTAÑES

TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, TEYMON 2000 SL

Recurrido/s:INSS, TGSS, TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, TEYMON 2000 SL, Casimiro , EZENTIS SL

Abogado/a:ALEJANDRO TUERO ALLER, ROBERTO LEIRAS MONTAÑES , CONSTANTI NOJOSE GARCIA PALACIOS , JESUS MAROTO BOHOYO , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

SENTENCIA Nº 852/14

En OVIEDO, a veintiocho de Marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los RECURSO SUPLICACION 0000590/2014, formalizados por los Letrados D. ALEJANDRO TUERO ALLER y ROBERTO LEIRAS MONTAÑES, en nombre y representación de las empresas TELEFONICA DE ESPAÑA SAU y TEYMON 2000 SL, respectivamente, contra la sentencia número 530/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000101/2013, seguidos a instancia de las empresas TELEFONICA DE ESPAÑA SAU y TEYMON 2000 SL frente al INSS, la TGSS, Casimiro y la empresa EZENTIS SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Las empresas TELEFONICA DE ESPAÑA SAU y TEYMON 2000 SL presentaron demanda contra el INSS, la TGSS, Casimiro y la empresa EZENTIS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 530/2013, de fecha cuatro de noviembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Casimiro , con DNI nº NUM000 y nacido el NUM001 -73, había ingresado el 12-11-99 al servicio de la empresa Teymon 2000 SL dedicada a instalaciones eléctricas, sufriendo el 11-10-2010 sobre las 16,00 h un accidente de trabajo con una base de cotización de entonces 42,55 € día, a resultas del cual padeció fractura T12 intervenida, lesión medular incompleta ASIA B nivel neurológico L2, vejiga e intestino neurógeno, disfunción eréctil, y dependencia parcial en actividades de la vida diaria.

Percibió prestaciones de incapacidad temporal a cargo de Fraternidad-Muprespa de cuantía 9897,25 € en el período 12-10-10 a 2-8-2011 ambos inclusive y con efectos económicos de 3-8-12 fue declarado afectado de invalidez permanente en el grado de Gran Invalidez a razón de una base reguladora mensual de 1287,52 €. F. 388 y 389.

2º) Había sido contratado como especialista instalador de líneas telefónicas a tiempo completo por obra o servicio determinado; el 6-10-04 había recibido formación preventiva de 2,5 h sobre PRL -Instaladores y en 2010 formación a distancia de 50 h sobre PRL-Nivel básico-Sector de Telecomunicaciones.

El 26-11-09 había sido declarado APTO para el PT de Instalador.

3º) Telefónica de España SAU tenía suscrito contrato bucle de cliente global con Ezentis SL (antes Avanzit Telecom) para la realización integrada de actividades de instalación y mantenimiento de las redes de telecomunicación, desde 1-1-2006, empresa que el 1-1-08 subcontrató con Teymon 2000 SL los trabajos de 'Contrato para Telefónica Global para Líneas y Cables y Atención al Cliente' en el ámbito geográfico que nos ocupa.

4º) Había recibido el trabajador aviso en su PDA para reparar una avería en la línea telefónica propiedad de Telefónica de España SAU de un abonado en la zona rural de Arroes de Arriba, en Villaviciosa, para ello se dirigió a un poste de madera situado en un prado al lado de la casa del abonado, distante unos 50-80 metros de la casa, accediendo al poste subiendo por una escalera de mano apoyada en el mismo, en un momento dado el poste se rompió por su base cayendo de una altura aproximada de 4,5 metros.

El poste era 7H según la clasificación interna de Telefónica, indicando el nº altura, 7 metros, la letra el diámetro: A mayor diámetro, B, C, ... hasta H (menor diámetro) del año 1974. No consta que hubiera sido revisado en momento alguno su estado por las empresas Telefónica, Avanzit o Teymon.

La identificación del tipo de poste consta en una placa a unos 2 metros de altura.

Previamente había comprobado el operario que la avería no se hallaba localizada en el domicilio del usuario.

A simple vista no se apreciaba mal estado del poste por la parte no enterrada, así no se observaban huecos ni madera resquebrajada como en otros postes adyacentes.

La base en cambio por donde se rompió se hallaba en estado de podredumbre. Los postes se entierran en el suelo entre 1,3 y 1,80 metros aproximadamente según altura de los mismos, a mayor altura, mayor parte enterrada.

Cuando sucede el AT de autos aún no se había implementado la operativa actual por la cual los trabajadores deben documentar mediante una hoja de seguridad de subida a los postes que han realizado las operaciones necesarias para comprobar que éstos están en buenas condiciones. En el momento del accidente de trabajo llovía.

El 15-06-04 se le habían entregado trepolines.

5º) La ITSS de Asturias levantó el 12-4-12 Acta de Infracción nº NUM003 frente a Teymon apreciando la existencia de una infracción grave del Art. 12.15 b) del RD legislativo 5/2000 de 4 de agosto, considerando que procede imponer la sanción en su grado medio, y proponiendo la imposición de una de cuantía 8.196,00 € de la que son solidariamente responsables Telefónica de España SA como principal y Avanzit Telecom como contratista. Apreció que el trabajador realizaba trabajos de riesgo sin la presencia continua de recurso preventivo como exige en cambio la propia empresa en la evaluación de RR.LL. del PT.

El accidente calificado en principio como leve no había determinado actuación sancionadora.

6º) El procedimiento administrativo sancionador se halla en suspenso al seguirse causa penal sobre lo mismo: DP 794/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villaviciosa.

7º) Habiendo interesado del INSS la IT de Asturias la apertura de expediente de recargo de prestaciones de la seguridad social en el porcentaje del 50%, el INSS luego de las audiencias correspondientes y emisión del dictamen del EVI el día 1-10-12, resolvió el 11 octubre 2012 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo y la procedencia de que todas las prestaciones que se satisfagan al trabajador Casimiro derivadas del siniestro laboral de autos se incrementen en un 45% con cargo solidario a las empresas Teymon 2000 SL, Avanzit Telecom SL (hoy Ezentis SL) y Telefónica de España SAU.

8º) Las posteriores reclamaciones previas de Teymon y Telefónica se desestimaron por resolución del INSS de fecha 18-4-13, f. 376º y ss, en la que se rectificó además la fecha del AT consignada en la anterior de 11-10-12, sustituyendo la referencia al 11- 10-11 por la de '11-octubre-2010'.

9º) Las demandas se presentaron el 4-2-13 (Telefónica) y 24-5-13 (Teymon), dando lugar a autos 101-13 y 522-13 de este juzgado, que se acumularon por auto de 29 mayo 2013. F. 127º.

10º) En la evaluación de RR.LL. del PT de instalador elaborada en Teymon (revisión 30-1-2010) se contempla:

Para el riesgo identificado de caídas de personas a distinto nivel en la tarea de acceso y permanencia en postes:

- Antes de subir a un poste de madera se comprobará su estado, visualmente y golpeando la zona de empotramiento y/o utilizando una herramienta punzante para comprobar la resistencia que ofrece el poste. Si se concluye que el poste está defectuoso, bajo ningún concepto se subirá al mismo y se notificará urgentemente para, en su caso, sustituir el poste.

- Los trabajos en los postes serán realizados por personal con experiencia. Una vez en el poste y previo a la realización de cualquier otro movimiento, se colocará el cinturón de sujeción y se comprobará la conexión de la anilla de éste. Se recomienda la presencia como mínimo de 2 trabajadores a la hora de realizar esta tarea.

- Cuando las condiciones climatológicas sean adversas se suspenderán los trabajos.

- Presencia de recurso preventivo.

Para el PT se contempla como equipos de trabajo escalera, taladro herramienta manual. Como EPIs cascos de seguridad, guantes, calzado de seguridad, equipos de protección contra las caídas de altura, dispositivos anticaídas deslizantes, arneses, cinturones de sujeción, dispositivos anticaídas con amortiguador, ropa y accesorios de señalización.

11º) La normativa interna de Telefónica en el área preventiva contempla, que no se utilizarán escaleras sobre postes dañados ni sobre postes tipo H. Que no se utilizarán postes tipo H en líneas nuevas con posterior tendido de cable. Que si fruto de las comprobaciones del operario el estado del poste es defectuoso se notificará urgentemente para que Telefónica adopte las medidas necesarias, entre ellas inspección detallada de la zona de empotramiento. Que los postes defectuosos se señalizarán a 1,50 metros (con discos rojos). Que los postes se conservarán mediante los trabajos de revisión y rehabilitación periódicos incluidos en programas anuales, como consecuencia de ellos se determinarán los postes que hay que sustituir, bien por antigüedad o deterioro.

12º) En el informe de investigación del AT realizado por Teymon y por Ezentis se presupone que el trabajador no realizó las comprobaciones de seguridad acerca del estado del poste.

13º) Se han producido otros accidentes alguno con resultado de muerte de operarios de Teymon realizando tales tareas de instalación o empalmación de líneas eléctricas o telefónicas, reparación de averías en ellas, por caídas de postes encontrándose asimismo solos los accidentados ejecutando esas labores al sobrevenir el accidente laboral.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por las empresas TELEFONICA DE ESPAÑA SAU y TEYMON 2000 SL, ABSUELVO a los demandados INSS, TGSS, Casimiro y EZENTIS SL (antes Avanzit Telecom SL) de todos sus pedimentos, confirmando el recargo acordado por el INSS en expediente NUM002 '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las empresas TELEFONICA DE ESPAÑA SAU y TEYMON 2000 SL, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por parte del codemandado Casimiro .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de marzo de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo desestimó la demanda formulada por las empresas TELEFONICA DE ESPAÑA SAU y TEYMON 2000 SL, en pretensión de que se dejase sin efecto el recargo de prestaciones o, subsidiariamente, que el porcentaje del mismo se limite al 30%, confirmando el recargo acordado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de 11 de octubre de 2012.

Frente a esta resolución ambas empresas formulan recurso de suplicación que es impugnado por el trabajador codemandado.

En el primero de los motivos de recurso interesan ambas recurrentes, con el adecuado amparo formal, la revisión de los hechos probados: en concreto, la primera, TELEFONICA DE ESPAÑA, la modificación de los ordinales 6º, 11º y 12º, así como la adición de un nuevo ordinal, que sería el 14º. Por su parte, la segunda empresa, TEYMON pretende la modificación de los ordinales 4º, en su apartado quinto, y del ordinal 12.

En el ordinal 6º se constata la suspensión del procedimiento administrativo sancionador al seguirse causa penal por el accidente sufrido por el trabajador codemandado y en los ordinales 11º y 12º se recoge la normativa interna de Telefónica en el área preventiva y se alude al informe de investigación del accidente de trabajo realizado por Teymon y por Ezentis, respectivamente. En los ordinales combatidos por la empresa TEYMON, 4º y 12º, se describe, en el 4º, la forma de producirse el accidente de trabajo y en el 12º el mencionado informe de investigación del accidente de trabajo. En ambos motivos de recurso se citan concretamente los documentos en que se apoya la pretendida revisión fáctica a fin de que los indicados ordinales queden redactados en los términos expresados en los escritos de formalización del motivo, que se dan por reproducidos.

No puede acogerse ninguna de las revisiones fácticas interesadas por ambas recurrentes en el primero de los motivos de recurso. En efecto, partiendo de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, la acogida de la revisión fáctica requiere, según declara una consolidada doctrina jurisprudencial, cuya reiteración excusa su cita, el concurso de los siguientes requisitos:

a) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

b) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

c) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

d) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola, y, finalmente.

e) Que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Únicamente la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la acogida del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa respecto de las revisiones fácticas postuladas por las recurrentes, lo que conduce, necesariamente, al rechazo del motivo de recuso.

SEGUNDO.-Por el cauce formal del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción, por ambas partes recurrentes, del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Además, Telefónica denuncia infracción de los artículos 14 , 15 , 17 y 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario declarando que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Por su parte, el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece en su primer apartado que 'los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio. Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo'.

Y continúa, en el párrafo segundo declarando que 'en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo'.

En los apartados 3º, 4º y 5º establece: 'el empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores'.

El artículo 15 regula, en cinco apartados, los principios de la acción preventiva, declarando:

'1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal'.

En el artículo 17 se regulan los equipos de trabajo y medios de protección en dos apartados:

'1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos.

Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que:

a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización.

b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello.

2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.

Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo'.

Finalmente, en el artículo 32 bis, en cuatro apartados, se regula la presencia de los recursos preventivos:

'1. La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos:

a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.

b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales.

c) Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas.

2. Se consideran recursos preventivos, a los que el empresario podrá asignar la presencia, los siguientes:

a) Uno o varios trabajadores designados de la empresa.

b) Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa.

c) Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa.

Cuando la presencia sea realizada por diferentes recursos preventivos éstos deberán colaborar entre sí.

3. Los recursos preventivos a que se refiere el apartado anterior deberán tener la capacidad suficiente, disponer de los medios necesarios y ser suficientes en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia.

4. No obstante lo señalado en los apartados anteriores, el empresario podrá asignar la presencia de forma expresa a uno o varios trabajadores de la empresa que, sin formar parte del servicio de prevención propio ni ser trabajadores designados, reúnan los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesarios en las actividades o procesos a que se refiere el apartado 1 y cuenten con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones del nivel básico.

En este supuesto, tales trabajadores deberán mantener la necesaria colaboración con los recursos preventivos del empresario'.

Debe tenerse en cuenta, igualmente, lo preceptuado en el artículo 16 del Convenio nº 155 de la OIT cuando establece que 'deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

TERCERO.-Conforme se describe en los inalterados ordinales 1º, 2º, 4º, 5º y 13º del relato fáctico de instancia y recoge el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo, del accidente sufrido por el trabajador se desprende lo siguiente:

- El accidente se produce el día 11 de octubre de 2010, sobre las 16:00 horas al reparar una avería en la línea telefónica, propiedad de Telefónica de España, en la zona rural de Arroes, en Villaviciosa, cuando el trabajador accidentado desarrollaba el puesto de especialista instalador de líneas telefónicas a tiempo completo por obra o servicio determinado. Su antigüedad en la empresa es de 12 de noviembre de 1999.

- El trabajador, para reparar la avería, comprobó previamente que ésta no se hallaba localizada en el domicilio del usuario. Después se dirigió a un poste de madera situado en un prado al lado de la casa del abonado, distante unos 50-80 metros de la casa, accediendo al poste, subiendo por una escalera de mano apoyada en el mismo, y, en un momento dado, el poste se rompió por su base cayendo de una altura aproximada de 4.5 metros.

- El poste era 7H, según la clasificación interna de Telefónica, indicando el nº de altura, 7 metros, la letra el diámetro: A mayor diámetro, B, C, ... hasta llegar a H (menos diámetro) del año 1974. No consta que hubiera sido revisado en momento alguno su estado por las empresas Telefónica, Avanzit o Teymon.

- A simple vista no se apreciaba mal estado del poste por la parte no enterrada, no se observaban huecos ni madera resquebrajada como en otros postes adyacentes.

- La base del poste, por donde se rompió, se hallaba en estado de podredumbre. Los postes se entierran en el suelo entre 1,3 y 1,80 metros, aproximadamente, según la altura de los mismos, a mayor altura, mayor parte enterrada.

- En el momento en que se produce el accidente de trabajo aún no se había implementado la operativa actual por la cual los trabajadores deben documentar, mediante una hoja de seguridad de subida a los postes, que han realizado las operaciones necesarias para comprobar que éstos están en buenas condiciones.

- Se han producido otros accidentes, alguno con resultado de muerte, de operarios de Teymon realizando tareas de instalación o empalme de líneas eléctricas o telefónicas, reparación de averías en ellas, por caídas de postes, encontrándose asimismo solos los accidentados ejecutando esas laborales al sobrevenir el accidente laboral.

- En el Acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias el 12 de abril de 2012 se aprecia que el trabajador estaba realizando trabajos de riesgo sin la presencia continua de recurso preventivo, como exige la propia empresa en la evaluación de riesgos laborales del puesto de trabajo

Debe examinarse, a continuación, si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y a la vista de los hechos probados parece indudable afirmar, conforme declara la Juzgadora, que existen indicios razonables suficientes de la existencia de un defecto de seguridad, porque '...nadie discute en verdad que el trabajador el día de autos fue comisionado a reparar la avería solo, sin presencia de recurso preventivo alguno, práctica por otra parte habitual en la empresa Teymon, según resulta de los testimonios practicados en autos a instancia del trabajador, ... tampoco se acredita que fuera algo completamente inusual, insólito o extraordinario que la reparación exigiese subirse al poste de madera, ... nada se dice acerca de que dispusiese de trepolines en buen estado de funcionamiento, pues los entregados lo fueron en junio de 2004 ...', concluyendo la Juzgadora afirmando que '... nos encontramos ante un trabajo de riesgo que exige la presencia de recurso preventivo y ... del propio procedimiento de trabajo se desprende que ese recurso preventivo tiene que ser una persona distinta del trabajador ...'. El elemento que falló no había sido objeto de comprobación específica, al hallarse la parte podrida completamente enterrada, concurriendo, en consecuencia, una omisión por el empresario de las medidas de seguridad que le vienen impuestas reglamentariamente, que conducen a estimar que en la producción del accidente existe una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, sin que quepa la posibilidad de atribuir la producción del accidente a una negligencia temeraria del trabajador, al reconocer el perito que no examinó siquiera el poste del que cayó dicho trabajador, o a una situación de fuerza mayor o caso fortuito, por lo que debe concluirse, al igual que en la instancia, afirmando que los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la producción del daño, que, quizás, no se hubiera producido de haber cumplido las condiciones mínimas de seguridad antes aludidas.

CUARTO.-Finalmente, con carácter subsidiario, pretenden las recurrentes la minoración del porcentaje del recargo, del 45% al 30%.

El artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto, conforme declara la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'.

Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la cuantía del recargo, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

De conformidad con esta doctrina jurisprudencial no cabe, en el supuesto concreto, la revisión del criterio establecido en la sentencia de instancia ya que la fijación de la cuantía del 45% de recargo es proporcional al carácter grave de la infracción y a la falta cometida. Estas circunstancias junto a las concurrentes en la producción del accidente que tiene su causa directa en las omisiones que señalan los hechos probados de la sentencia de instancia de conformidad con el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo, junto con la peligrosidad de la actividad llevada a cabo, la conducta de la empresa al enviar a los operarios solos a reparar la avería, la falta de seguridad de los postes y la ausencia de comprobación del estado de los mismos, determina la existencia de una infracción grave de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que motivan el incremento de las prestaciones en el porcentaje establecido en la Resolución administrativa que confirma la resolución recurrida.

Procede, en consecuencia, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia con rechazo de los dos recursos contra ella formulados.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación formulados por las empresas TELEFONICA DE ESPAÑA SAU y TEYMON 2000 SL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en los autos seguidos a instancia de ambas contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Casimiro y empresa EZENTIS SL, sobre Recargo de Prestaciones de la Seguridad Social, confirmando la resolución recurrida.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a las recurrentes de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante, en la cuantía de 500 euros, a cada una de ellas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.