Sentencia SOCIAL Nº 852/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 115/2017 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00852/2017

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2016 0003661

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000115 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000620 /2016

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ñaOMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A.

ABOGADO/A:VIRGINIA INES CARRASCO CALVO

PROCURADOR:

GRA

RECURRIDO/S D/ña:PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L., Tatiana

ABOGADO/A:FELIPE ANTONIO RUBIO GONZALEZ, FELIX ANTERO GONZALEZ-NORIEGA CANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 852/17

En OVIEDO, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000115/2017, formalizado por la Letrado Dª. VIRGINIA INES CARRASCO CALVO, en nombre y representación de la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, contra la sentencia número 568/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000620/2016, seguidos a instancia de Tatiana frente a las empresas OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma SraDª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Tatiana presentó demanda contra las empresas OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 568/2016, de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La demandante Dª. Tatiana comenzó a prestar servicios para la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA con una antigüedad reconocida al 01-03-08, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, sujeta en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada, con centro de trabajo en el Centro Comercial MODOO de Oviedo.

2º) La empresa OMBUDS tenía adjudicado el servicio de vigilancia del Centro Comercial MODOO de Oviedo; en el contrato se establecían unos horarios semanales y un número de personal, que ascendía en total a los siguientes:

- Lunes a Jueves: 1 trabajador 24 horas y otro 15 horas.

- Viernes: 1 trabajador 24 horas y otro 16 horas.

- Sábados y festivos apertura: 1 trabajador 24 horas y otro 17 horas.ases: sin arma:RIDAD ESPAÑA S.L., suscribiendo un contrato con la propied

- Domingos y festivos: 1 trabajador 24 horas, y otro 17 horas.

3º) El servicio era prestado por 13 trabajadores, entre ellos la aquí demandante, habiendo realizado todos ellos las siguientes horas en el año 2016:

- Enero: 1.313

- Febrero: 1.217

- Marzo: 1.297

- Abril: 1.254

- Mayo: 1.300

- Junio: 1.238

- Julio: 1.311

4º) A partir del 01-08-16, el Servicio pasó a ser prestado por la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL, suscribiendo un contrato con la propiedad a tal efecto, en virtud del cual el servicio se prestaría con el siguiente personal, todos vigilantes de seguridad sin arma:

- 2 vigilantes de lunes a jueves de 09:00 a 00:30 horas

- 2 vigilantes los viernes de 09:00 a 01:00 horas

- 2 vigilantes los sábados de 09:00 a 01:00 y de 09:00 a 02:00 respectivamente

- 1 vigilante el domingo de 11:30 a 01:00 horas

- 1 vigilante los festivos de 09:00 a 00:30 horas

La duración del contrato se fijaba en los siguientes términos:

'El contrato entrará en vigor en la fecha que figura en su encabezamiento y finalizará el día 31 de julio de 2017 siendo prorrogable tácitamente por períodos anuales, salvo voluntad en contrario de cualquiera de las partes, que deberá notificarlo fehacientemente a la otra parte, con, al menos, treinta días de antelación a la fecha de expiración del período inicial o de cualquiera de sus prórrogas. El contrato no adquirirá plena validez hasta su presentación y aprobación técnica por la Dirección General de la Policía, Seguridad Privada. No obstante lo previsto en el párrafo anterior, el CONTRATISTA o el CONTRATANTE podrán dejar sin efecto el contrato, en cualquier momento, notificándolo por escrito a la otra parte con treinta (30) días de antelación a la fecha elegida, sin que por tal resolución se devengue indemnización para ninguna de las partes. Las mencionadas notificaciones habrán de efectuarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro conducto fehaciente que acredite la recepción por el Contratista de dichas notificaciones'.

5º) Con motivo de tal adjudicación, OMBUDS envió a PROSEGUR la siguiente comunicación:

'Siendo conocedores de que, con efectos del día 01 de julio de 2016, son Vds. Los nuevos adjudicatarios del servicio de seguridad y vigilancia que hemos venido prestando para la empresa/cliente JONES LANGF LASALLE ESPAÑA SA en el servicio sito en: CENTRO COMERCIAL MODOO -calle Arturo Alvarez-Buylla, 5 de 33005-Oviedo-(ASTURIAS).

Les comunicamos que procedemos a subrogar a los siguientes trabajadores:

Anselmo

Braulio

Ángeles

Emiliano

Florian

Enriqueta

Juana

Melchor

Rafael

Severino

Rosana

Luis Alberto

María Purificación

Aurora

Asimismo, como anexo al presente escrito, les adjuntamos fotocopia de la documentación correspondiente a los trabajadores relacionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Convenio Colectivo de empresas de Seguridad Privada.

Sin otro particular, rogándoles firmen la copia del presente escrito, como acuse de recibo del mismo y de la documentación anexa, les saludamos atentamente'.

6º) El 29-07-16, la empresa OMBUDS dirigió un escrito a la actora en los siguientes términos:

'A los efectos legales oportunos, le comunicamos que el próximo día 31 de Julio de 2016 a las 24:00 horas, causará baja en esta empresa, pasando a depender desde ese momento de la empresa PROSEGUR SA, quien ha resultado ser la nueva adjudicataria de nuestro JONES LANGF LASALLE ESPAÑA SA, en el servicio ubicado en: CENTRO COMERCIAL MODOO-calle Arturo Alvarez Buylla, 5 de 33005-Oviedo-(ASTURIAS), en el que Vd. venía prestando sus servicios.

Sin otro particular, rogándole firme la copia del presente escrito, como acuse de recibo del mismo, le saludamos atentamente'.

7º) PROSEGUR contestó a la anterior mediante escrito en el que se manifestaba:

'De conformidad con su comunicación recibida mediante correo electrónico hoy día 29 de julio de 2016 por medio del cual nos indican la subrogación de trece trabajadores de su compañía en fecha 1 de agosto de 2016, por medio del presente procedemos a efectuar las siguientes manifestaciones:

En relación a su colectivo de trabajadores adscritos al Centro Comercial Modoo procederemos a la subrogación de los siguientes trabajadores:

Anselmo

Rafael

Ángeles

Florian

Melchor

Luis Alberto

Asimismo y según el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de seguridad, rechazamos su comunicación de subrogación de los siguientes trabajadores:

María Purificación

Severino

Aurora

Tatiana

Juana

Emiliano

Rosana

8º) El 02-08-16, la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL remitió a la demandante la siguiente comunicación:

'Por la presente, lamentamos comunicarle no poder acceder a su subrogación, al no concurrir las circunstancias previstas en el artículo 14 del Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad vigentes.

Rogándole firme el duplicado de la presente como acuse de recibo, le saluda atentamente'.

El 31-07-16, la demandante fue dada de baja en la empresa OMBUDS pasando a la situación de desempleo.

La demandante permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 27-07-15 al 21-09-15.

9º) Los trabajadores de la empresa PROSEGUR realizaron las siguientes jornadas mensuales desde el mes de agosto de 2016:

Agosto: 957,45

Septiembre: 816

Octubre: 866,30

El servicio se está prestando actualmente con ocho trabajadores: los seis contenidos en la relación en la que admitía la subrogación, Braulio que no figura en la relación de subrogados ni rechazados por PROSEGUR aunque sí en la del personal remitida por OMBUDS, y otro trabajador que no figuraba en ninguna relación, concretamente Higinio .

10º) La actora percibía a la fecha del cese las siguientes retribuciones fijas:

Salario base: 908,24 €

Antigüedad: 36,23 €

Plus peligrosidad: 18,84 €

P/P pagas extras: 240,83 €

TOTAL: 1.204,14 € x 12 = 14.449,68 € anuales

Asimismo desde el 01-10-15 percibió las siguientes retribuciones variables:

Nocturnidad: 269,28 €

Festivo: 286,00 €

Plus fin de año: 65,94 €

Horas formación: 157,94 €

TOTAL: 779,16 €

Días computables: 305

Retribución diaria: 2,56 €

Como indemnizaciones o suplidos percibió las siguientes

Plus transporte: 107,78 € x 12 = 1.293,36 €

Plus vestuario: 64,32 € x 12 = 771,84 €

11º) El artículo 14 del Convenio Colectivo establece:

'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa:

A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Arts. 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Arts. 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

...

C) Obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B)

C.1) Adjudicataria cesante: La empresa cesante en el servicio:

1. Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia.

2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona.

a) Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento, nombre de los padres; estado civil; D.N.I.; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (nº de hijos), naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional.

b) Fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o períodos inferior, según procediere.

c) Fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera con acreditación de su pago.

d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa..

e) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas.

f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

3. Deberá atender, como único y exclusivo obligado:

a) Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación, y

b) la liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados.

4. Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.

5. Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.

C.2) Nueva adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:

1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

2. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.

D) Subrogación de los representantes de los trabajadores.

Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales, podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, en el plazo de 24 horas tras la designación del número de trabajadores a subrogar, salvo en los supuestos siguientes:

a) Que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación.

b) Que haya sido elegido específicamente para representar a los trabajadores del Centro de Trabajo objeto de subrogación, siempre que afecte a toda la plantilla del Centro.

c) Que la subrogación afecte a la totalidad de los trabajadores del art. 18 grupo IV de la unidad productiva.

En estos supuestos, los Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa y Delegados Sindicales, pasarán también subrogados a la nueva Empresa adjudicataria de los servicios'.

La jornada está fijada en el Convenio en 1.782 horas anuales o 162 horas mensuales.

12º) Por la parte actora se promovió el 04-08-16 Acto de Conciliación por despido, el que se celebró el 17-08-16 con la asistencia de todas las partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellos por lo que el acto finalizó Sin Avenencia.

13º) La demandante no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

14º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la acción subsidiaria ejercitada en la demanda presentada por Dª. Tatiana contra la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, debo declarar y declaro que la baja de la actora en la Seguridad Social por parte de la citada demandada es constitutiva de un despido que debe ser calificado como IMPROCEDENTE, condenando a la mencionada empresa a que en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente, opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo con abono en ese caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 42,73 €/día, o bien alternativamente y a su elección, a indemnizarla con la cantidad de 9.646,30 euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla en el plazo concedido, que la opción es en favor de la readmisión. Asimismo y desestimando la demanda presentada por Dª. Tatiana contra la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL, debo absolver y absuelvo a la citada entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

Con fecha 9 de noviembre de 2016 se dictó Auto de Aclaración en cuya parte dispositiva se acuerda aclarar la sentencia de fecha 7-11-16 recaída en los autos nº 620/2016 que sobre despido se siguieron en este Juzgado, en el sentido de que en el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO donde dice: 'que sumados a los anteriores dan un total de 225,75 días, por lo que la suma indemnizatoria asciende a 9.646,30 €', debe decir 'que sumados a los anteriores dan un total de 325,75 días, por lo que la suma indemnizatoria asciende a 13.919,20 €'; y en el FALLO donde dice 'a indemnizarla con la cantidad de 9.646,3 euros', debe decir 'a indemnizarla con la cantidad de 13.919,20 euros', permaneciendo inalterados los restantes pronunciamientos del Fallo dictado.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de enero de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de febrero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimando en parte la demanda presentada por Dª. Tatiana contra la empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA y Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España SL, declara que la baja de la actora en la Seguridad Social por parte de la primera demandada es constitutiva de un despido que debe ser calificado como improcedente, condenando a la primera empresa a las consecuencias legales derivadas de tal declaración, y absolviendo a la segunda de las pretensiones contra ella formuladas.

Frente a dicho pronunciamiento se formula recurso de Suplicación por la representación letrada de la empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA, siendo impugnado por la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España SL y Dª. Tatiana .

SEGUNDO.-Por el cauce procedimental del artículo se interesa, en primer término, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, la revisión del relato fáctico, en concreto del ordinal tercero, a fin de que quede redactado en los términos que interesa y que en esencia consiste en especificar las horas mensuales realizadas por cada uno de los trece trabajadores adscritos al servicio de vigilancia realizado por la recurrente, según resulta de los cuadrantes del servicio transmitido (folios 154 a 163). Lo que se pretende acreditar es que, con independencia de las horas contratadas con el cliente, el servicio transmitido lo conformaban 13 trabajadores, ninguno de los cuales realizaba una jornada mínima ordinaria mensual de 162 horas, pudiendo ser subrogado cualquiera de ellos.

El motivo así formulado se halla abocado al fracaso, exponiendo como fundamento de la denegación la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 11 de junio de 1993 ( RJ 1993 , 4666) , 15 y 26 de julio ( RJ 1995, 6342 ) y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 ( RJ 2000 , 1438) , 24 de octubre de 2002 ( RJ 2002, 10920 ) y 12 de mayo de 2003 ( RJ 2003, 5438) ), que ha venido declarando que, para que prospere la revisión fáctica, entre otros requisitos, es preciso que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, y la que aquí se propone resulta intrascendente para obtener tal resultado, pues lo único que pone de manifiesto la nueva redacción es que los trece trabajadores que figuraba adscritos a la contrata en el año 2006 (de enero a julio) no superaban la jornada minima de 162 horas, lo que viene a poner de manifiesto es que la plantilla para el servicio contratado estaba sobredimensionada (antes y, lógicamente, tras la reducción impuesta por el cliente). No se ha producido el error u omisión denunciados cuando por el Juzgador se concretan las horas mensuales realizadas por los trece trabajadores a los efectos de determinar si se ha producido una reducción del servicio contratado.

TERCERO.-Solicita, en segundo lugar, la parte recurrente se modifique el ordinal noveno para que se añadan las jornadas mensuales realizadas por cada uno los trabajadores de la empresa Prosegur desde el mes de agosto de 2016, según resulta de los cuadrantes aportados por ésta (folios 291 a 293) y de los que resulta que se exceden en algunos casos de 162 horas, así como la realización de horas extraordinarias, todos los meses, por una parte significativa de los trabajadores. Con ello se pretende acreditar que el servicio se prestaba con ocho trabajadores (uno de ellos de nueva contratación) no obstante la subrogación solo de seis.

Conforme a lo declarado con reiteración, por lo que a los motivos de revisión fáctica se refiere, debe tenerse en cuenta que para su prosperabilidad de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo», puesto que así le viene atribuido por Ley.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada, que no es el caso. No aceptar estas reglas clásicas implica que la discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida, puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos y convertir en la práctica un recurso excepcional como es el de especial suplicación en un recurso de apelación.

En el presente caso, por un lado, los datos que se pretende introducir por la recurrente no se corresponden con la cifra total mensual que figura en el hecho probado y que permanece inalterada; por otro, las circunstancias que motivan esos datos se desconocen y la conclusión obtenida por la empresa no es más que una conjetura, además de basarse en documental expresamente valorada por el Juzgador de instancia y de la que deduce diferente conclusión. Procede por ello, el rechazo de la revisión interesada

CUARTO.-Con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, denuncia la recurrente, infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con los artículos 1.282 a 1.289 CC y de la jurisprudencia aplicable en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2015 . Según mantiene, el servicio lo realizaba con trece trabajadores, ninguno de ellos excedía la jornada mínima de 162 horas; los cálculos de Prosegur para cubrir el servicio contratado es de seis trabajadores, número al que reduce la plantilla subrogada; no obstante lo anterior, el servicio lo cubre con ocho trabajadores, uno de nueva contratación y un número importante de ellos realizando horas extraordinarias. En resumen, la reducción del servicio no impedía la continuidad de la plantilla y, además, la elección de los trabajadores subrogados no puede ser arbitraria, pues todos ostentan un mejor derecho. Todos debían haber pasado a la nueva adjudicataria del servicio y ser ella quien solventara el exceso de platilla con despidos objetivos.

QUINTO.-Dispone el artículo 14 C) 2.2 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada : 'no desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2012 , a la que se remite la de 3 de marzo de 2015 , citada por la recurrente, dispone:

'... De la interpretación que ha de hacerse del precepto, se ha ocupado nuestra STS de 10 de julio de 2.000 (RJ 2000, 8295) (recurso 923/199 ), citada en la propia sentencia recurrida, a la que ha de añadirse la de fecha 27 de enero de 2.009 (RJ 2009, 1439) (recurso 4585/2007 ), que, aunque se refiere a un supuesto distinto, sigue la misma línea interpretativa.

Desde esa doctrina cabe afirmar entonces que la norma, como se ha visto antes, contiene unas previsiones generales, hechas desde la perspectiva global de la estabilidad en el empleo de los trabajadores, en las que se establece la subrogación en todo caso, con carácter general, de la empresa entrante en los contratos de los empleados cuando la saliente cese o, como en este caso, reduzca la actividad como consecuencia de la adjudicación.

Y luego se añaden una serie de disposiciones especiales que matizan esa obligación general en algunos supuestos. Uno de ellos es el de la reducción del servicio por el arrendatario, supuesto en el que se tiende a asegurar también que en esos casos, evitando posibles actuaciones fraudulentas, y durante un plazo de doce meses, la posibilidad de que el trabajador o la empresa cesante acrediten, dentro del plazo de 30 días siguientes a esos doce meses, que el servicio se hubiese ampliado.

En el presente caso, entonces, existiría una obligación de subrogación en el contrato del trabajador demandante por parte de la empresa entrante, como norma general, pero sucede que se acreditó, y así consta en hechos probados, que la Administración contratante redujo al redactar el pliego de condiciones que rigió los términos e la convocatoria pública para llevar a cabo el servicio de vigilancia en los siguientes 24 meses, desde las iniciales 15.013 horas a 12.465 horas. La adjudicación entonces se llevó a cabo sobre éstos términos no idénticos a los que regían la anterior actividad, porque suponía la adscripción al servicio contratado de un trabajador menos, como interpretó adecuadamente a la luz del texto del Convenio la empresa entrante y hoy recurrente.

Ante esa situación cabía al actor o a la empresa saliente la posibilidad de acreditar que en el periodo que fija el Convenio esa actividad se hubiese reanudado o continuado en un número de horas que exigiese la actividad de los mismos 8 trabajadores anteriores. El Convenio por tanto establece la desaparición definitiva de esa obligación de subrogación vinculante en el caso de que transcurra el plazo de los 30 días siguientes a los 12 meses después de la reducción sin que la empresa saliente o el trabajador hayan acreditado que esa reducción no se ajustaba a la realidad.

Pero en el caso que examinamos no se ha producido tal actividad probatoria, sino que, por el contrario, aparece claramente de las actuaciones que realmente se produjo la reducción de la actividad de vigilancia que permitía a la empresa entrante no hacerse cargo del contrato de trabajo del empleado más moderno de la saliente, y que, además, según obra en el texto de la convocatoria publicada por la Administración en el BOE y a la que obedeció, como no podía ser de otra manera, la adjudicación del servicio de vigilancia, tenía una duración prevista de 24 meses, superior al plazo previsto en el Convenio para matizar el alcance de la obligación de subrogación en el mismo prevista.

En consecuencia, si la subrogación no debía producirse porque no había identidad completa en la nueva actividad, la empresa saliente, 'Serramar Vigilancia y Seguridad SL' es la que debió mantener la relación de trabajo con el demandante, y por ello la declaración de improcedencia del despido y sus efectos debieron exclusivamente recaer sobre ella, razón por la que ha de afirmarse que la buena doctrina en la interpretación del artículo 14 del Convenio de Empresas de Seguridad se contiene, tal y como afirma el Ministerio Fiscal, en la sentencia de contraste'.

Es cierto que en tal resolución se analiza el supuesto en que el servicio se contrata por un periodo superior a doce meses, y transcurrido este periodo no se acredita la reanudación o ampliación del mismo, pero es que la obligación de subrogar también desaparece definitivamente cuando la contrata es por periodo igual o inferior a doce meses y no se acredita tampoco el reinicio del servicio transcurridos los doce meses que establece el precepto.

SEXTO.-De la norma analizada resultan dos supuestos, tal como expone el Juzgador de instancia:

'La subrogación es en principio obligatoria siempre.

En el caso de que se produzca una reducción del servicio y por tanto de las necesidades de personal, pueden darse dos situaciones:

a) Que la contrata tenga una duración superior a doce meses, en cuyo caso no es obligatoria la subrogación.

b) Que la contrata tenga una duración igual o inferior a doce meses, en cuyo caso sería obligatoria la subrogación siempre que se diesen las circunstancias siguientes de manera cumulativa:

1- Que hayan transcurrido doce meses desde el inicio de la reducción.

2- Que por la empresa saliente o por sus trabajadores, se acredite que el servicio volvió a ampliarse por la empresa entrante o por otra.

3- Que tal acreditación tenga lugar dentro de los 30 días siguientes a la finalización del plazo de doce meses'.

Como se concluye en la sentencia impugnada: '... en este caso teniendo en cuenta que el plazo de duración inicial de la contrata es de doce meses (al margen de la posibilidad de prórrogas), en principio la empresa entrante no tendría obligación de subrogar a todos los trabajadores adscritos a la misma si su número excediese de las nuevas necesidades'.

Este criterio, que se corresponde con una interpretación literal de la norma, es el que conduce a desestimar el recurso en este punto al no producirse la infracción denunciada.

SEPTIMO.-Partiendo de esta posibilidad legal de la empresa entrante de no subrogar a todos los trabajadores (en concreto a siete, dada la reducción del objeto de la contrata), otra cuestión que se controvierte en el recurso se centra en la determinación de si el criterio escogido por la empresa entrante para rechazar la subrogación de la actora ha sido ajustado a derecho, pues cualquiera de los trabajadores podían haber pasado a la nueva adjudicataria del servicio, ya que en un servicio redimensionado, todos estaban contratados a jornada completa y no realizaban la jornada ordinaria, por lo que todos ostentaban un mejor derecho.

El artículo 14 A) del Convenio Colectivo de aplicación, dispone: 'cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo, procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'.

Como se observa de la literalidad del precepto convencional expuesto, el Convenio no establece un criterio para elegir entre los trabajadores a subrogar cuando la subrogación no afecte a todos los trabajadores de la empresa. Es más, la única referencia a la modalidad de contratación se efectúa para no dotar de relevancia a la naturaleza de los contratos a los fines de operar la subrogación.

Pero llegado el caso, y dado que a pesar de la falta de previsión convencional, la empresa puede rechazar la contratación de algunos trabajadores, como así ha hecho en el presente supuesto, dos son los criterios que se enfrentan para regular la preferencia en la subrogación: el de mayor antigüedad en la empresa y el de la naturaleza fija del contrato en detrimento de la temporal. Partiendo de que el primer apartado del artículo 14 del Convenio Colectivo razona que la subrogación se estipula con la finalidad de garantizar la estabilidad en el empleo, no es un empleo más estable el indefinido que el temporal cuando éste ha perdurado en el tiempo frente a la menor permanencia en la empresa del trabajador con contrato indefinido, primando en consecuencia, una vinculación real al centro donde se lleva a cabo el servicio, y superando con ello criterios formalistas como la denominación de un contrato con independencia del tiempo en que el trabajador haya prestado servicios reales.

El criterio de la antigüedad es el que aplica el Tribunal Supremo en diversos supuestos, tales como la cobertura de vacantes, concursos de traslados, accesos a plazas de nueva creación etc., y cuya ratio es extrapolable al supuesto que ahora nos ocupa como criterio orientativo o analógico. Así, la sentencia del Alto Tribunal de 19 de enero de 2010 declaró: 'a este respecto hay que señalar que el dar preferencia al trabajador de mayor antigüedad, en caso de concurrencia de varias solicitudes, no es contrario al principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución , pues el precepto impugnado se limita a establecer un criterio para resolver a quién le corresponde, en primer lugar, la vacante existente, en el supuesto de que existan varios peticionarios y el criterio no es desproporcionado ni irrazonable (...) criterio objetivo que impide cualquier atisbo de favoritismo o subjetivismo en la adjudicación de plazas vacantes'.

No es decisivo, por tanto, a efectos de la elección de los trabajadores subrogados el criterio de mejor derecho que defiende la recurrente.

Añadir en relación con la alegación realizada respecto al trabajador posteriormente contratado o las horas extraordinarias realizadas por una parte importante de los trabajadores, que como señala el Juzgador de instancia y a falta de otros datos acreditados, el primero es contratado puntualmente para sustituir determinadas ausencias imprevistas, como pueden ser situaciones de incapacidad temporal o permisos extraordinarios, y que las necesidades de personal de la empresa entrante de acuerdo con las horas contratadas se limitaban a seis, que es el número de trabajadores subrogados.

OCTAVO.-En conclusión, acordada la reducción de la actividad de vigilancia que permite a la empresa entrante no hacerse cargo del contrato de trabajo de la demandante porque no hay identidad completa en la nueva actividad, y no acreditándose, porque entre otras razones no ha transcurrido el plazo de doce meses, la reanudación o ampliación del servicio, la empresa saliente, esto es, la recurrente, es la que debió mantener la relación de trabajo con la demandante, y por ello la declaración de improcedencia del despido y sus efectos deben exclusivamente recaer sobre ella.

Lo expuesto, conlleva la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, con rechazo del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Tatiana contra la empresa recurrente y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL, sobre Resolución de Contrato, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios de los letrados de las partes recurridas e impugnantes en la cuantía de 600 euros a cada uno de ellos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través detransferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estaránexentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.