Sentencia SOCIAL Nº 852/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2814/2020 de 12 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002814/2020

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. ISABEL MORENO DE VIANA-CÁRDENAS, presidente

Dª. Mª MERCEDES BORONAT TORMO

Dª. MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN ALEU

En Valencia, a doce de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 000852/2021

En el recurso de suplicación 002814/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA, en los autos 000033/2020, seguidos sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE MEDIDAS, a instancia de Petra, asistida por la letrada Dª María Elena Camacho Montesinos, contra GALPGEST PETROGAL SLU, asistido por el letrado D. Andrés Gil Sanchis, y en los que es recurrente Petra, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL BELTRÁN ALEU.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda interpuesto por Dª Petra frente a la empresa GALPGEST PEROGAL, SLU, debo absolver y absuelvo a esta última de todos los pedimentos efectuados en su contra.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Dª Petra, con DNI n.º NUM000 venía prestando sus servicios para la empresa GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO SLU, con CIF nº B-79083796, dedicada a la actividad de Explotación de Estaciones de Servicio, con la categoría profesional de expendedora, antigüedad del 24-02-2007 y salario mensual de 1.590,92 euros, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias, mediante contrato indefinido, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio de la Comunidad Valenciana, (folio 65 y 66 de las actuaciones, consistente en contrato de trabajo y resolución sobre reconocimiento de alta) SEGUNDO.- La actora ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo de la Estación de Servicio Galp de la Autovía A3 de Villargordo de Cabriel, dirección Madrid, con CIF n.º B79083796, si bien, con anterioridad, la trabajadora vinoprestando sus servicios en la Estación de Servicio dirección Valencia. (folios 8 al 15 y 137 a 143 y 144 a 146 de las actuaciones, consistente en nóminas de trabajo) TERCERO.- Dispone el artículo el artículo 18.1.4, del Convenio Colectivo aplicable de Estaciones de Servicio de la Comunidad Valenciana, referente a la categoría deexpendedor que: 'Es el operario que realiza el suministro y cobro de combustible; realiza las funciones necesarias para la recepción de las cubas de carburante y de mercancías o productos llevando a cabo su colocación en el lugar adecuado o su almacenamiento según proceda; atiende a las peticiones de que requieran los clientes, llevando a efecto la prestación a los clientes de todos los servicios que la empresa establezca en el centro de trabajo, incluidos los de tienda; realiza las liquidaciones de turno dentro de su jornada de trabajo y aquellos otros cometidos de conservación, limpieza y mantenimiento de los elementos y lugares de trabajo, a excepción de: los servicios; las tareas de administración (sin entender como tales la introducción de compra-venta e introducción y realización de inventario o similares); y los trabajos de jardinería; salvo que se den las condiciones previstas en el último párrafo del presente artículo'. CUARTO.- La Trabajadora presentó la oportuno demanda de conciliación en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación en fecha 20/01/2020, estando señalado para el 20 de marzo de 2020 a las 9:00 horas, sin que se llegara a celebrar el acto de conciliación por la declaración del estado de alarma mediante RD 463/3020, de 14 de marzo.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Petra, habíendo sido impugnado por GALPGEST PETROGAL SLU. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Petra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia de fecha 29-9-20 , en autos 33/20 que desestimo la demanda interpuesta por Petra frente a Galpgest Petrogal S.A.U. en solicitud de extinción de la relación laboral derivada de una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

SEGUNDO.-Previamente a considerar los motivos del recurso procede analizar el motivo de impugnación del recurso que viene a articular la parte demandada al invocar causa de inadmisión del recurso de suplicación y en concreto la no recurribilidad de la sentencia por aplicación de las previsiones del articulo 138 de la LRJS que viene a exponer en relación a las acciones de Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, trabajo a distancia, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor que

'6. La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.'

Previsión que incluso debe señalar la sala se reproduce en el art 191,2 de la LTJS al referir que

'2. No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias:

......

e) Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.'

Viniendo a entender que en el supuesto controvertido estando ante una demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo no es admisible el recurso de suplicación.

Tal alegación no puede tener favorable acogida puesto que pese a que la resolución recurrida en su fundamento de derecho tercero expone que 'Se formula demanda relativa a Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, a la que se le ha dado el trámite establecido en el art. 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y con la que el demandante postula la extinción de su contrato de trabajo con derecho a la indemnización establecida en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, pretensión a la que se opone la empresa demandada' lo cierto es que la acción que se ha llevado a efecto como viene a reconocer la resolución recurrida en el fundamento cuarto es la de extinción, al referir 'En realidad, la acción que ejercitada en este proceso no es la de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 138 LRJS, sino la rescisoria prevenida en el art. 41.3ET, razón por la cual frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.1) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.'

Así se aprecia que la acción que es objeto de ejercicio, y obra así en la fundamentación jurídica, es la de extinción de la relación laboral y del tenor de la demanda no solo al amparo del articulo 41 del ET sino también del art 50 del mismo cuerpo legal. De este modo, no podemos confundir las acciones de extinción de la relación laboral con las propias del art 138 de la LRJS y en todo caso estando en presencia de una demanda de extinción es de aplicación la previsión del art 191,3 de la LRJS en cuanto expone '3. Procederá en todo caso la suplicación: a) En procesos por despido o extinción del contrato, salvo en los procesos por despido colectivo impugnados por los representantes de los trabajadores.'

Criterio este admitido por la mayoría de la doctrina y de la que es ejemplo la STSJ Murcia 14-7-03 rs 847/2003 Y por las anteriores razones procede desestimar la alegación de inadmisibilidad del recurso formulada por la parte recurrida al amparo del articulo 197,1 de la LRJS.

TERCERO.-Entrando a conocer los motivos de recurso, en el primer motivo del recurso, articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados y ello en relación con el hecho segundo.

Y con carácter general debemos referir que es doctrina establecida por los tribunales que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas(no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c)Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa(así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)'.

Y en todo caso como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: 'esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la 'ratio decidendi', o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

A ello se debe añadir que los hechos conformes como se recuerda en la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -).

CUARTO.-Junto a tal doctrina en relación a la articulación jurídica del recurso de suplicación para modificación de hechos probados, cabe añadir que en todo caso respecto a la valoración de la prueba debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ). Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque ' en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999).

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -'(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de 'pruebas' que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de 'elementos de convicción' a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

QUINTO.-Partiendo de tales bases procede analizar las solicitudes de modificaciones fácticas que insta la parte recurrente, y así viene la recurrente a instar la nueva redacción del hecho segundo, con adición o modificación de la redacción obrante en negrita

'La actora ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo de la Estación de Servicio Galp de la Autovía A3 de Villargordo de Cabriel (Cod. E0585), dirección Madrid con CIF nº B79083796, desde el enero de 2019, si bien, con anterioridad, desde el inicio de la relación laboral y hasta diciembre de 2018, la trabajadora vino prestando sus servicios en la Estación de Servicio dirección Valencia (Cod. E0584), donde los trabajadores con categoría de expendedores no realizan labores de cafetería, al no disponer dicho centro de trabajo de ese servicio'

En el centro de trabajo dirección Madrid, antes de la reforma llevada a cabo en 2019, Dña. Belen, Dña. Brigida, Dña. Carmen y Dña. Claudia, prestaban servicios como CAMARERAS, habiéndoles modificado su contrato de trabajo, en cuanto a su categoría laboral y convenio de aplicación, tras la reforma, ostentado actualmente la categoría de EXPENDEDORAS.

La actora se encuentra en situación de IT desde el 19/05/2020, cursando trastorno de ansiedad generalizado (síndrome ansioso depresivo y síndrome ansioso reactivo).

Solicitud que viene a llevar a efecto la actora o la a la vista de los folios 7 al 15, 137 a 147 de las actuaciones, consistente en nóminas de trabajo, folios 172 y 195, consistentes en relación de trabajadores de la empresa en los dos centro de trabajo de la demandada en la Autovía A3 de Villargordo, y listado de trabajadores que prestan servicio en la E.S. dirección Madrid, folios 150 a 159, consistentes en informes médicos y partes de baja, así como en las declaraciones de todos y cada unos de los testigos que declararon en el acto de juicio.

Y a tal modificación no se puede acceder puesto que lo que pretende de la referencia de prueba en la que se apoya el motivo es una valoración general de la misma, lo que viene vedado por la norma, pretendiendo llevar a efecto una redacción a su interés que no demuestra error por parte del juzgador de instancia en la fijación de hechos probados y que incluso viene a ser reconocido en la fundamentación jurídica, en tanto en cuanto a la existencia de una modificación en las instalaciones donde se prestan servicios que han dado lugar a una atribución de funciones diferentes. Por ello no procede la modificación instada en cuanto a los dos primeros párrafos, no acreditando el cambio en cuanto al contrato de otros trabajadores, y ello sin perjuicio de que se deban considerar como hechos probados los que con tal cualidad se pueden desprender de la fundamentación jurídica y en concreto el fundamento tercero en sus dos últimos párrafos, sin que la declaración testifical pueda servir para amparar una modificación de hechos puesto que es doctrina del TS que la prueba testifical es inhábil para producir la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia ( SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07-; y 18/06/13 -rco 108/12-). En definitiva no es posible que el tribunal de suplicación realice una nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (suplicación en este caso) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -rco 198/09-; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10-; 25/01/12 -rco 30/11-; y 06/03/12 -rco 11/11-).

Por último en cuanto a la constancia de que la actora se encuentra en situación de IT desde el 19/05/2020, cursando trastorno de ansiedad generalizado (síndrome ansioso depresivo y síndrome ansioso reactivo) no procede su adición por ser un hecho no discutido como tal, y no requiere su inclusión en hechos probados, y sin perjuicio de que como se vera resulta intrascendente para lo que es objeto del proceso.

SEXTO.-En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia 'que se ha realizado una interpretación errónea de la prueba practicada, vulnerándose lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil, así como los artículos 28, 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores.', alegación en cuanto a la valoración de la prueba que no puede tener amaro en un motivo de infracción normativa por el artículo 193, C de la LRJS. Ahora bien del contenido del recurso cabe entender que la recurrente lo que viene a imputar a la sentencia recurrida es a tenor de los hechos probados que la atribución de funciones de camarera a la actora supone un cambio de funciones incardinable en el art 41,1 del ET y ello partiendo de la relacion de hechos que ha desestimado la existencia de una modifacion de turnos u horario.

Viene a entender la parte recurrente que la decisión de la empresa supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo en razón de un exceso en cuanto a la movilidad funcional que se lleva a efecto;alegación que debe ser tratada desde los incólumes hechos probados así como las valoraciones fácticas que puedan obrar en fundamentación jurídica.

Así debemos partir a modo de resumen:

.- La actora ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo de la Estación de Servicio Galp de la Autovía A3 de Villargordo de Cabriel, dirección Madrid, si bien, con anterioridad, la trabajadora vino prestando sus servicios en la Estación de Servicio dirección Valencia.

.- en la estación de servicio dirección valencia no llevan cafetería.

.- en el centro direccion Madrid los trabajadores realizan también labores de camareros, sirviendo a los clientes productos alimenticios, tanto fríos como calientes, cosa que no se hace en el centro dirección valencia.

.- tras la reunión mantenida el 10/12/2019 se produjo un cambio de modelo de trabajo en el sentido de 'hacer todos de todo' y ello por el hecho que en 2019 hubo una reforma integral en las instalaciones ya que primero la tienda y el restaurante eran espacios distintos y luego se unió tanto la cafetería como la tienda. También ha manifestado.

Y tales hechos deben analizarse bajo la perspectiva de las normas legales y convencionales de aplicación y que en síntesis son:

El artículo 5 del ET , bajo el epígrafe Deberes laborales , dispone en su apartado c) que los trabajadores tienen como deberes básicos, entre otros, el de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

El artículo 20 del ET , bajo el epígrafe Dirección y control de la actividad laboral, establece en su apartado 1 que el l trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ; y en su apartado 2, que en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres.

El artículo 39 del ET , bajo la rúbrica Movilidad funcional , establece en su apartado 1 que la movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador ; y en su apartado 2 que la movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores.

El artículo 41 de dicha norma , bajo el epígrafe Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo , establece en su apartado 1 que la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa , añadiendo en el párrafo segundo de dicho apartado, que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: (...) f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley .

Y finalmente los convenios colectivos de aplicación, siendo en el caso sometido a consideración de la Sala el Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio de la Comunidad Valenciana, DOGV 9-12-19, norma ya reseñada como de aplicación en hechos probados de la resolución recurrida, siendo de especial relevancia las previsiones de los siguientes artículos:

Artículo 2. Ámbito funcional. El presente convenio regula las condiciones de trabajo entre las empresas dedicadas a la actividad de explotación de las instalaciones para suministros de carburantes y combustibles líquidos a vehículos y los trabajadores/as de las mismas.

1. Se consideran empresas incluidas:

Las estaciones de servicio, aparatos surtidores o postes, que expendan al público carburantes, lubricantes, combustibles; así como todas aquellas actividades necesarias o complementarias para la explotación del punto de venta, tales como servicio de engrase; lavado, tiendas con o sin bar; cafetería; tiendas de conveniencia, cualquiera que sea su volumen de negocio y artículos expedidos en las mimas, comprendiendo tanto lo perecederos como los no perecederos; etc. La descripción efectuada lo es a título ilustrativo y no limitativo.

2. Se consideran como trabajadores/as incluidos, los que con tal carácter presten sus servicios en las empresas anteriormente indicadas. Cualquier duda sobre nuevas actividades será sometida al dictamen de la Comisión Paritaria

Artículo 16. Clasificación funcional

Los trabajadores/as afectados por este convenio, en atención a las funciones que desarrollan y de acuerdo con las definiciones que se especifican en el artículo siguiente, serán clasificados en grupos profesionales.

Esta estructura profesional se ha establecido atendiendo los criterios que el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadoresfija para la existencia del grupo profesional y pretende obtener una razonable estructura en la prestación de los servicios, sin merma de la dignidad, oportunidad de promoción y justa retribución que corresponda a cada trabajador/a.

Los actuales puestos de trabajo se ajustarán a los grupos establecidos en el presente convenio.

Artículo 17. Grupo I. Personal técnico titulado

........

Subgrupo 1. Personal técnico titulado o no titulado.

....

Subgrupo 2. Personal administrativo

.......

Artículo 18. Grupo II. Personal operario

Subgrupo 1. Personal operario especialista:

1.1. Encargado general de estaciones de servicio

Es el empleado que tiene el cometido de coordinar y distribuir el trabajo de las diferentes secciones, teniendo bajo su mando a todo el personal, dotado de iniciativa propia con representación directa del gerente o propietario de la estación.

1.2. Encargado de turno

Es el que da las órdenes o instrucciones de trabajo, recibidas del encargado general, Gerente o propietario. Tiene mando sobre el resto del personal operario de la estación, vigila sus trabajos, recibe los suministros de todas clases y efectúa la distribución de los mismos. Además, deberá realizar las mismas funciones que están encomendadas a los expendedores.

1.3. Mecánico especialista

Es el operario cuya misión consiste en reparar las averías que se produzcan en el equipo móvil de la empresa, tales como camiones, coches, motores, tractores, montacargas, aparatos surtidores y auxiliares, etc., cuidando de su mantenimiento para que siempre estén en perfecto estado de funcionamiento y conservación.

1.4. Expendedor

Es el operario que realiza el suministro y cobro del combustible; realiza las funciones necesarias para la recepción de las cubas de carburante y de mercancías o productos llevando a cabo su colocación en el lugar adecuado o su almacenamiento según proceda; atiende a las peticiones que requieran los clientes; lleva a efecto la prestación a los clientes de todos los servicios que la empresa establezca en el centro de trabajo, incluidos los de tienda; realiza las liquidaciones de turno dentro de su jornada de trabajo y aquellos otros cometidos de conservación, limpieza y mantenimiento de los elementos y lugares de trabajo, a excepción de: los servicios; las tareas de administracion de la empresa (sin entender como tales la introducción de albaranes, las facturas que soliciten los clientes; la introducción de compra-venta e introducción y realización de inventario o similares); y los trabajos de jardinería; salvo que se den las condiciones previstas en el último párrafo del presente artículo.

1.5. Engrasador

Es el que realiza el engrase de los vehículos que se le confían, mediante los aparatos y dispositivos adecuados. Se encarga también del petroleado.

1.6. Montador de neumáticos

Es el que realiza, además de la reparación de los neumáticos, su montaje, el cruce, rayado y equilibrado de las ruedas, con las máquinas y dispositivos necesarios.

Subgrupo 2. Aprendices

Son los que, a la par que prestan sus servicios en formación y prácticas, atienden al mantenimiento normal que requieran los clientes, tales como limpieza de parabrisas, verificación de la presión de los neumáticos y niveles de agua, aprenden el oficio de Expendedor, sin que ello implique disminución de las obligaciones de expendedor.

Los expendedores deberán realizar tareas de mantenimiento de los servicios y/o jardines, siempre y cuando el empresario y el trabajador/a hubieran alcanzado un acuerdo que determine la forma y compensación en la que se preste ese servicio.

Artículo 19. Grupo III. Personal subalterno

..........

SEPTIMO.- Sobre esta base debemos reseñar que el Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene reiterado que la enumeración que contiene aquel artículo 41 es una lista abierta , de naturaleza ejemplificativa y no exhaustiva, tratándose de un elenco de posibilidades que no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero de dicho precepto, de modo que no comprende todas las modificaciones que sea sustanciales, pero que tampoco atribuyen carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas, en tanto que las materias enumeradas -debe insistirse- no necesariamente sustanciales, sino que tan sólo 'pueden' serlo, porque la aplicación de dicho artículo 41 no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación, pudiéndose concluir gráficamente que ni están todas las que son ni son todas las que están .

Desde la perspectiva conceptual -continúa sentado dicha doctrina jurisprudencial-, la noción de modificación sustancial, como concepto jurídico indeterminado que es, debe partir de su significado en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, que define como sustancial lo que constituye lo esencial y más importante de algo , y como accidental, lo no esencial. Y si bien los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, se sostiene doctrinalmente que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador , por lo que para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

En esta línea , se ha destacado la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; entendiéndose como tales aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio ; mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial.

Y, así mismo, se ha indicado que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que habría que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo e 6 de abril de 2006 y, más recientemente, la de 17 de diciembre de 2014).

OCTAVO.- La movilidad funcional como modificación sustancial de condiciones de trabajo y la posibilidad que se incardine no como tal modificación sino como mero 'ius variandi', criterio que alega la empresa y estima el juzgado de instancia, debe partir de una premisas claras. Los límites entre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y el ius variandi, los hallamos en el art. 39 del ET El art 39 establece que La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional, con movilidad funcional dentro del grupo, y fuera de este por razones técnicas y organizativas y por el tiempo indispensable, con previsión que el cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este articulo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en Convenio Colectivo.

De este modo el Estatuto de los trabajadores, reconoce al empresario el poder de dirección y organización de la empresa, del que forma parte como contenido la falta de 'ius variandi', concretando en la posibilidad de alterar, cambiar o modificar el contenido o las condiciones del contrato de trabajo. Pero el ET regula y limita el ejercicio de tal facultad, de tal forma que, vigente el contrato, establece una serie de límites o condiciones a tal ejercicio.

Así, cuando el empresario pretende modificar el contenido o las condiciones del contrato de trabajo la Ley contempla los siguientes supuestos:

Si la modificación consiste en el cambio de las funciones únicamente habrá de respetar lo establecido en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores que regula la movilidad funcional.

Así el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores regulan la movilidad funcional, por voluntad del empresario distinguiendo 3 tipos:

.- Movilidad dentro del grupo profesional, que tiene como únicos límites las titulaciones y la pertenencia del grupo profesional y que puede ser horizontal o vertical y en este caso ascendente o descendente.

.- La movilidad fuera del grupo que exige la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y por tiempo imprescidible para su atencion

.- La movilidad extraordinaria que excede de los dos supuestos anteriores y se regula por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

El legislador está contemplando, cuando habla del desempeño de funciones superiores, o inferiores el supuesto de cese en las funciones de un grupo y desempeño de otras de distinto grupo. De modo que a la hora de determinar cuando hay una movilidad funcional extraordinaria del art. 39 del E.T . (que reconduce al artículo 41 deI E.T.) la doctrina viene entendiendo que ha que incluir aquí aquellos supuestos de movilidad funcional fuera del grupo de carácter indefinido o permanente o aquellos otros en los que se lleva a cabo una modificación permanente de las propias funciones del Convenio Colectivo.

Tal previsión normativa debe entenderse de plena aplicación al supuesto sometido a consideración de la Sala al no obrar en el Convenio normativa especifica en cuanto a la movilidad funcional mas allá de la delimitación de grupos, subgrupos y funciones de cada categoría.

NOVENO.- Y así se viene a plantear si la atribución de funciones propias de atención a la tienda y cafetería que forma parte de la estación de servicios por el personal con categoría de expendedor supone un exceso de movilidad funcional como pretende la actora, debiendo anticipar que no existe tal exceso y ello en virtud de las siguientes consideraciones:

.- que en virtud del artículo 2 del convenio el ámbito objetivo se extiende a las estaciones de servicios así como las actividades necesarias o complementarias, para la explotación del punto de venta, donde se incardinan diversos supuestos como 'servicio de engrase; lavado, tiendas con o sin bar; cafetería; tiendas de conveniencia, cualquiera que sea su volumen de negocio y artículos expedidos en las mismas, comprendiendo tanto lo perecederos como los no perecederos; etc. La descripción efectuada lo es a título ilustrativo y no limitativo.' Ello supone que el servicio de bar o cafetería quede incardinado dentro de la actividad propia de la estación de servicio.

.- que dentro de las funciones de expendedor se determinan según el articulo 18,1,4 el suministro y cobro del combustible así como otros servicios de atención general donde se incardina la tienda con o sin bar o cafetería, con funciones de incluso de cometidos de conservación, limpieza y mantenimiento de los elementos y lugares de trabajo, a excepción de: los servicios; las tareas de administración de la empresa (sin entender como tales la introducción de albaranes, las facturas que soliciten los clientes; la introducción de compra-venta e introducción y realización de inventario o similares); y los trabajos de jardinería; salvo que se den las condiciones previstas en el último párrafo del presente artículo.

.- que dentro del convenio no existe otra categoría diferente, dentro del mismo grupo ni fuera del mismo al que pertenece el expendedor (personal operario subgrupo personal especialista) que tenga atribuidas las funciones propias de atención de bar o cafetería.

Ello supone que las funciones de expendedor incluyan las de atención de bar o cafetería, como propias de la profesión, no estando siquiera la función dentro de otra categoriza dentro del mismo grupo, lo que también permitiría el art 39 del ET. De este modo la atribución de tales funciones de atención de bar cafetería no pueden suponer en modo alguno exceso de movilidad funcional puesto que las mismas no consta se establezcan en grupo inferior (ni siquiera ello se alega por la recurrente). Y ello determina que la actuacion empresarial (con independencia de la permanencia o no de tales funciones) no supongan un exceso de movilidad funcional.

Cierto es que a efectos de la determinación de requerimientos y riesgos de la prestación de servicios como expendedor de gasolineras y de camareros asalariados según los códigos de la CNO (clasificación nacional de ocupaciones) son diferentes, pero ello solo posee relevancia a efectos de competencias, tareas y requerimientos pero no obsta en modo alguno a que la libertad de negociación permita articular supuestos cada vez mas habituales de polivalencia funcional de los trabajadores, a lo que incluso se debe la atribución del ius variandi empresarial dentro del grupo y no dentro de las profesiones o categorías.

De este modo no cabe entender que estemos en el supuesto controvertido ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo siquiera incardinable en el articulo 401 del ET sino ante el ejercicio del ius variandi empresarial y mejor organización de los recursos, y sin apreciar conducta abusiva o desviada de la empresa, lo que impide entender la falta de justificación de la medida. Ello supone que no estamos ante modificación sustancial alguna, que no requiere de requisito formal alguna, no estando siquiera ante una modificación sustancial que cause perjurio alguno, y mucho menos que la modificación llevada a efecto sea contraria a la dignidad en los temimos del art 50 del ET. Considerando la dignidad como respeto que merece cada persona por el hecho de serlo con respecto a la autoestima, y sin menosprecio para la estima que en cuanto ser humano merece la persona; en nada afecta el hecho de incardinar en el expendedor de estación de servicios funciones propias de atención de cafetería. Actuación que en todo caso habría que atribuir a los firmantes del convenio. Y ello con independencia de las preferencias que en cuanto a efectivas funciones pueda tener cada trabajador pero que no se pueden imponer a las facultades directivas de la empresa articuladas de forma adecuada.

Por ello en definitiva procede desestimar las alegaciones de infracción normativa articulados por el recurrente, por lo que procede la desestimación del recurso y en su virtud la confirmación de la resolución recurrida.

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Petra frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia de fecha 29-9-20 , en autos 33/20, y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2814 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a doce de marzo de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.