Sentencia Social Nº 8520/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 597/2005 de 09 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MG

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMA. SRA. Mª PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 9 de noviembre de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8520/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por Ariadna frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 5.11.2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 221/2004 y siendo recurrido/a Price Waterhousecoopers Juridico y Fiscal, S.L. y Fogasa. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1.4.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5.11.2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda presentada per Ariadna contra Price Waterhousecoopers Jurídico y Fiscal, S.L. i Fons de Garantia Salarial declarar la procedencia de I'acomiadament amb efectes del día 12.02.04 i validar I'extinció contractual realitzada per l'empresa en la data referida, sense que el demandat tingui dret a indemnització ni a salaris de tramitació."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1r.- La demandant Ariadna ha Gabriel, va prestar serveis

per compte de la societat demandada Price Waterhousecoopers Jurídico y Fiscal, S.L., (PWCJF, en endavant), des del dia 19.02.96, amb categoria professional de Titulada, enquadrada en el grup professional Associat Senior, segons conveni col.lectiu i amb un salari brut de 35.834,28 euros I'any. No ocupava càrrecs sindicals ni de representació dels treballadors.

2n.- En data 12.02.04 I'empresa demandada va lIiurar- li carta d'acomiadament disciplinari, basat en els fets que consten en els 15,16,17 de les actuacions, que es donen per reproduïts en resum, haver realitzat actuacions de maltracte moral i psicològic contra una subordinada, en concret la Sra. Diana, la qual estava en situació d'incapacitat temporal, segons la descripció de diferents conductes que detalla la carta.

3r.- La demandant va rebre la carta anterior, signant en el sentit d'aclarir la seva disconformitat amb els motius indicats.

4t.- Ariadna havia sol'licitat per carta de data 22.11.00, reducció de jornada per tenir cura del seu fill menor, nascut el mes d'abril del mateix any, dret que va indicar que volia exercitar a partir del dia 8.01.01. (Doc.1 actora). La reducció va ser acceptada per la direcció de I'empresa, tal com es va comunicar per correu electrònic entre el Sr. Luis Pablo i Eusebio (Doc. 29 empresa).

5e.- Mitjançant escrit -de data 08.01.01, la demandant va comunicar per correu electrònic a Eusebio, (directiu de la companyia) que es deixés en suspens la sol.licitud de jornada reduïda, fent referencia a la conversa telefònica amb Narciso, en la que havien acordat que abans d'utilitzar aquesta mesura, intentaria desenvolupar una jornada completa seguin un horari continuat de 8h a 16h ininterrompudes amb la finalitat de poder compatibilitzar de forma adequada I'atenció al seu fill amb el desenvolupament de la seva carrera professional i necessitats del despatx. (Doc. 3 actora i 9 de la companyia).

6e.- L'anterior missiva va ser contestada per Luis Manuel, soci de la companyia, en el sentit de valorar com a molt acertada la seva decisió i la opció per a mantenir la dedicació a I'empresa. (Doc. 3 actora)

7è.- Per carta de data 27.06.03, va demanar una altra vegada reducció de jornada laboral, per dedicació als seus fills nascuts en data 24.4.00 i 24.01.02, a partir del mes de setembre de 2003. (Doc. 2 actora)

8è.- No obstant, per correu electrònic enviat per la demandant en data 04.07.03, dirigit a Leonor i Luis Manuel, va manifestar un canvi en la data d'efectes de la reducció de jornada, indicant que seria el 1 de juliol de 2003, en comptes del previst 1 de setembre de 2003 (Doc. 4 actora).

9è.- Per carta de data 27.06.03, signada per Luis Pablo, en nom de PWCJF, la companyia va indicar que conforme a la sol'licitud de jornada reduïda, la retribució fixa anual seria a partir del 1 de juliol de 2003, de un total de 36.060 euros bruts, podent destinar part de la mateixa a la percepció de productes i serveis de conformitat amb el Ple de Compensació Flexible. Indicava que el 30.06.03 finalitzava el bonus extraordinari de I'exercici 2002/2003, i no consolidable de 2.400 euros que li seria abonat en la nòmina del proper mes de juliol. Finalment, en I'esmentada epístola, se Ii agraïa en nom de la companyia la seva gratitud per I'esforç; i la dedicació mostrada en el present exercici. (Doc. 5.1 actora).

10è. L'empresa remetia cada any els objectius de facturació ja que una part de la retribució de la demandant (bonus) depenia de la consecució dels objectius determinats. (Doc. 5.2 al 5.5) actora. En data 24.22.03, la demandant els va sol'licitar per correu electrònic, a la direcció de I'empresa ( Luis Manuel), i Ii van ser tramesos en la mateixa data (Doc. 6 grup actora)

11è.- L'any 2001, la demandant havia obtingut una consecució d'objectius aproximadament del 100%, amb un informe molt favorable de la direcció de l'empresa (Doc. grup 7 actora).

12è.- En data 30.01.04 la demandant va enviar una carta per correu electrònic a un directiu de PWCJF, Narciso, en la qual es queixava de I'assignació de 'un despatx de dimensió més reduïda que a altres persones i per a ella sola. Al.legava en aquesta carta que se Ii feia un tracte diferent pel fet d'estar en situació de reducció de jornada per tenir cura de fill menor. Aquesta queixa pel canvi de despatx es va repetir en nombrosa correspondència. (Doc. dossier 10 actora).

El despatx era el núm. 330, de I'edifici. Tenia unes dimensions de 11,70 m2. El seu nivell d'il.luminació i ambientació era mitja en relació a altres de la companyia i les condicions acceptables, des del punt de vista de la prevenció de riscos laborals (Doc. 30, 31 i 32 empresa).

13è.- Diana presta serveis per compte de la societat demandada amb la categoria professional de secretaria. Concretament estava a les ordres de la demandant i de uns altres socis de I'assessoria fiscal, area de la societat en la que prestava serveis la demandant.

No consta la data en que va iniciar la prestació de serveis a I'empresa.

Des de mitjans de desembre de 2003, va queixar-se repetidament a diverses companyes ( Lourdes, María Teresa, Francisca), del tracte personal rebut per la demandant, que era la superior jeràrquica.

14è.- En més de una ocasió la Sra. Diana va ser recriminada per la demandant per no fer la seva feina de manera acurada. Concretament, en el cas dels contractes del Sr. Cristobal, que en la transcripció dels quals hi va haver un error o una mala interpretació (Doc. 11 actora).

15è.- En data 23.12.03, Ariadna, va enviar a Diana el següent correu electrónic:

"Por favor, prepara la lista y la comentamos antes del día 8 de enero"

En aquella ocasió, la Sra. Diana, va respondre a l'actora per correu electrònic, el missatge següent, en data 27.01.04:

"No recuerdo que esto me lo prepararas. Por favor comentemos. Ariadna"

El tema del correu era "novedades fiscales para el año 2004" (Doc. 12 actora).

16è.- La petició realitzada per la demandant venia donada per un correu rebut per la direcció de I'empresa, indicant les novetats fiscals i que indicava que s'havia d'enviar al major nombre de clients habituals, precisant una lIista d'aquestos, requerint la informació abans del 12 de genero Aquesta petició anava adjunta al correu tramès a Diana. (Doc. 12 actora).

17è.- En data 6.02.04, sobre les 10,26 hores, la demandant va enviar un correu a Diana en el que indicava el següent:

" Diana, tal y como te he pedido hace ya una hora, pide por favor que abran el despacho de Estíbaliz puesto que tengo que darle unos documentos que llevan una hora en el suelo al Iado de la puerta.- Agradecería una vez más pusieses más atención en lo que te pido y si es que no has podido me mantengas informada.Como comprenderás no es muy bueno que unos documentos queden en la puerta"

A les 10,29, va enviar un nou correu, indicant que: ".. ya no hace falta que vengas pues Estíbaliz acaba de llegar" (Doc. 13 actora).

18è.- En data 9.02.04, la demandant va lIiurar un altre correu electrònic a Diana, a la qual recrimina que s'havia equivocat en la lIista de facturació de un client, indicat si podia ser tant amable de tornar-Ii a fer la lIista referent al mes de gener demanat. (Doc. 14 actora).

19è.- La demandant, desprès de rebre la carta d'acomiadament, va contractar un investigador privat per a fer un seguiment a Diana, que es va realitzar el 26.02.04. En I'informe realitzat consta que la treballadora, nascuda el dia 20.05.79, a Barcelona, cursa segon any d'empresarials a la U.B., en torn de tardes i algunes de les qualificacions dels exàmens realitzats. L'experiència professional prèvia a treballar per PWCIF, d'aquesta treballadora era de dependenta i administrativa en 3 empreses, amb contractes temporals de curta durada (Doc. 15 actor, testifical).

20è.- Anna Expósito va causar baixa per incapacitat temporal des del dia 09.02.04. El diagnòstic informat pel metge del ICS Dra. Leticia, és de trastorn d'ansietat generalitzada, amb impressió del psiquiatra de que ha estat ocasionada per stress postraumatic degut a maltractament psicològic sofert a la feina. (doc. aportat per millor decidir metge ICS i doc. 2 al 10 empresa)

21è.- Ariadna la demandant va aparèixer públicament al programa de TV a la cadena City TV, en la temporada passada 2003-2004, amb una col.laboració esporàdica i irregular, al programa "Vitamina N". La retribució que va rebre per a seva aparició en pantalla, no consta, ja que no ha estat informada per la companyia sub-contractista del programa "Microproduccions SL", malgrat el requeriment judicial. La col.laboració es va iniciar al inici de la temporada 2003-2004 (octubre 2003) i va durar fin s al final de la mateixa. (doc. aportat per millor decidir Microproduccions, S.L)

22e. - Les hores de dedicació de la demandant al programa de TV van ser durant la temporada citada, de una mitjana aproximada de 3 hores i mitja setmanals, amb inclusió de la preparació del reportatge, que I'actora teia durant el cap de setmana o en hores lliures. El mes de juny portava realitzat 52 programes. No consta la retribució, pero si que aquesta existia i era irregular, segons la preparació requerida del programa.

23è.- A I'empresa demandada treballen un total de més de dues centes persones amb contracte laboral. Unes 96 tenen contracte amb jornada reduïda. No consta quantes d'aquestes la han obtingut per tenir cura de fills menors o familiars necessitats malalts. Tampoc consten les persones amb categoría senior o llicenciada, que tenen concedida la jornada reduïda per tenir cura de fills, a banda de la demandant. En la data del judici 27 dones de l'empresa estaven en permís de maternitat. (Doc. 27 empresa).

24è.- En data 24.03.04, es va realitzar la conciliació administrativa a la SCI del Departament de Treball, sense avinença, havent-se presentat la papereta el día 03.03.04.

25é.- En data 10.02.04, la Sra. Diana, havia exposat per escrit a la companyia les causes de la seva situació de baixa, imputant a la demandant un tracte desconsiderat, d 'humiliació, de pressió constant, despreci, amb aixecant la veu sense motiu, que I'havia portat a una situació de confusió constant, temor a equivocar-se, que se li havia fet insoportable, causant-Ii la depressió (doc. 12 empresa).

26è.- En ocasions la demandant havia recriminat verbalment i cridant, a la Sra. Diana

que cometia errors en la seva feina, en una ocasió, amb paraules com "tu eres tonta", cosa que havia donat lIoc a que aquella es quedés greument afectada.

La situació de tensió que patia l'esmentada treballadora a causa del tracte de la demandant era coneguda en la oficina, pel to elevat de veu que usava I'actora en les seves recriminacions, no usual en el tracte ordinari entre directius i subordinats a I'empresa demandada.

27è.- L'empresa demandada regula els seves relacions laborals amb aplicació el conveni col'lectiu del Sector d'Oficines i Despatxos de la provincia de Barcelona."

TERCERO.- En fecha 18.11.2004 se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Decideixo rectificar el Fet Provat 1r i la decisió de la sentencia dictada en aquest procediment en el sentit següent:

Fet Provat 1 r:

On diu " La demandant Ariadna ha Gabriel, va prestar serveis...

ha de dir "La demandant Ariadna, va prestar serveis... ".

Decisió:

On diu "...sense que el demandat tingui dret..."

ha de dir "...sense que la demandant tingui dret..."

Pel que fa a la resta de pronunciaments, els mantinc sense cap rectificació"

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Price Waterhousecoopers Juridico y Fiscal, S.L. , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia por la que se desestima la demanda por despido, interpone la parte actora recurso de suplicación al amparo del artículo 191, apartados b) y c), de la Ley de Procedimiento Laboral , articulando diversos motivos de recurso, para la modificación del relato fáctico de la sentencia y para la denuncia de lo que entiende como despido nulo, y subsidiariamente improcedente, por haberse producido con motivo de la solicitud y ejercicio del derecho a la reducción de la jornada por cuidado de hijos menores, sin que por la empleadora se haya justificado objetiva y suficientemente el motivo del despido, basado en la conducta rayana en el acoso moral contra otra trabajadora subordinada de la empresa, y consistente en abusos en el trato de palabra contra la misma, en un marco de humillación y desprecio hacia su trabajo.

Pues bien, la primera cuestión que ha de resaltarse es que la pretensión subsidiaria de la recurrente resulta incoherente con la pretensión principal, en tanto que ésta es la nulidad del despido por haberse producido en la situación descrita, haciendo uso de uno de los derechos reconocidos a los trabajadores en el Estatuto de los Trabajadores para la conciliación de la vida familiar y laboral, lo cual provoca, cuando así se alegue y se aprecie la existencia de indicios en tal sentido que, a tenor del art. 55.5, así como del art. 108 de la Ley de Procedimiento Laboral , el despido no puede tener otra calificación que la de nulo o procedente, no admitiéndose en ningún caso la de improcedente, puesto que ésta se sustituye en todo caso por la de nulo. En consecuencia, únicamente puede examinarse el primer motivo del recurso, esto es, si el despido es o no nulo y si procede confirmar la sentencia por la que se ha declarado procedente, por entender acreditada la causa del mismo y su gravedad.

SEGUNDO.- Se insta la revisión del relato fáctico en sus ordinales decimoquinto, vigésimo, vigésimo sexto y vigésimo quinto.

Hecho probado decimoquinto. Se solicita que se corrija la autoría del mensaje de correo electrónico que se transcribe, que por error se indica ser de Dña. Diana, cuando en realidad su autora fue Ariadna. Pues bien, se trata, evidentemente, y así se deduce de la sola lectura incluso del hecho probado, constatado a través del documento cuyo contenido se ha transcrito en éste, de un error de transcripción de la juzgadora a quo, que, pese a que así se deduce con total claridad de su redacción, para mayor seguridad jurídica debe corregirse, estimando, pues, el primer motivo revisorio.

Hecho probado vigésimo. Se insta en este motivo que se recoja que el informe médico emitido por la médico de familia, Dra. Leticia, del CAP de Sant Vicenç dels Horts, indica que el diagnóstico de la trabajadora objeto del trato que se enjuicia, Dña. Diana, es el de trastorno de ansiedad generalizada, pero que su etiología, atribuida a trastorno por estrés post-traumático debido al mal trato psicológico sufrido en el trabajo, no ha sido establecida por dicha médico, sino que su informe se limita a reseñar cuál es la dolencia que refiere la propia interesada. Pues bien, el motivo no puede acogerse, toda vez que el contenido del informe emitido por la Dra. Leticia afirma literalmente que el diagnóstico es el de trastorno de ansiedad generalizada, y que su etiología ha sido establecida por médico psiquiatra consultado, y así se hace contar en el propio hecho probado.

Hecho probado vigésimo sexto. En esta ocasión se solicita la supresión del último pasaje en el que se afirma: "...lo cual había dado lugar a que aquélla se quedase gravemente afectada". Se basa dicha pretensión modificativa en el carácter valorativo y por tanto predeterminante del fallo que tiene tal aseveración. Sin embargo, en realidad, cuanto recoge el citado hecho probado es lo que ha resultado acreditado a través de la práctica de la prueba, que ha evidenciado no sólo la existencia de recriminaciones por parte de la actora hacia la trabajadora Dña. Diana y el tono de las mismas, sino el efecto que sobre esta última produjeron, lo que no deja de ser un dato fáctico. En cualquier caso, si reuniera el carácter que le atribuye la actora, su contenido no sería vinculante para este Tribunal, por lo que tampoco sería precisa su supresión. Así pues, ha de desestimarse el motivo.

Hecho probado vigésimo quinto. De nuevo se solicita la supresión, si bien íntegra, del hecho probado indicado. Se aduce como razón de dicha supresión que no resulta acreditada la autoría de la carta atribuida a Dña. Diana, por la que ésta pone en conocimiento de sus superiores jerárquicos el trato del que está siendo objeto por la actora. Y ello porque no consta que fuera redactada por ella, ni consta su destinatario ni su rúbrica, ni que el mensaje de correo electrónico al que se adjunta corresponda con este contenido. Sin embargo, tampoco se expone por la recurrente prueba que resulte contradictoria con dicha valoración probatoria y que, en esta fase del procedimiento y atendido el carácter extraordinario del recurso y las reglas que rigen la revisión de hechos probados, en aplicación de los arts. 191 b) y 194 LPL , acredite fehacientemente lo contrario, de suerte que por este Tribunal, y sin necesidad de conjeturar, pueda apreciarse el error patente y claro de la juzgadora a quo. En consecuencia, no puede estimarse el motivo.

TERCERO.- Combate la recurrente la aplicación del Derecho efectuada por la juzgadora a quo, solicitando que por este tribunal se declare su despido nulo, por haberse basado en el ejercicio de su derecho a la reducción de la jornada de trabajo para el cuidado de hijos menores, estimando infringidos los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , ambos en relación con el artículo 14 de la Constitución española y doctrina constitucional y jurisprudencia citada.

Su principal argumento es que en realidad la conducta imputada a la actora ha sido empleada por la demandada como una mera excusa para proceder a su despido, atendida en realidad la reducción de objetivos y rendimiento que para la misma supone que la actora disfrute del derecho a reducir su jornada con motivo del cuidado de sus dos hijos menores, por lo que, no habiendo acreditado la empleadora una causa objetiva y razonable del despido, éste debe calificarse de nulo.

Pues bien, la solución al presente litigio ha de descansar en el análisis del necesario balance entre ambas argumentaciones, como se expone a continuación.

Encontrándose la actora en el disfrute del derecho a la reducción de la jornada por cuidado de hijos menores, de acuerdo con el derecho que le reconoce el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , desde el mes de julio de 2003, fue despedida por carta de 12 de febrero de 2004, esto es, ocho meses después de iniciar dicho disfrute. Aun cuando el despido no se haya producido en la fecha de su inicio o de la comunicación a la empresa de la intención de hacer uso del mismo, la protección contra el despido ampara a la trabajadora, por expresa disposición del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado b ), pues establece el mismo que dicha protección alcanzará a todo el periodo de disfrute del derecho al "permiso" al que se refiere "el apartado 5 del artículo 37 de esta ley o estén disfrutando de ellos". Además, consta que con anterioridad la actora había intentado el disfrute de este mismo derecho, poniendo fin a su intención tras conversaciones con la empleadora, a partir de las cuales adoptaron el acuerdo de mantener la jornada completa en aras del buen funcionamiento y objetivos de la empresa. Consta asimismo la presión, en relación con objetivos y productividad, bajo la que se realiza el trabajo de la misma, que presta servicios para aquélla desde el año 1993. Asimismo, la actora dirigió a la empleadora reclamación contra los cambios introducidos en sus condiciones en la empresa a partir de su reducción de jornada, consistentes en cambio de funciones y de despacho a otro de menores dimensiones, que, según los hechos probados, sigue reuniendo las mismas condiciones de seguridad e higiene (equiparadas a las del resto de compañeros).

Por consiguiente, existen indicios suficientes para que, sin necesidad de que opere la inversión de la carga de la prueba vinculada a la vulneración de derechos fundamentales, y operando, pues, de forma automática, pues así lo introdujo en nuestra legislación la Ley 39/1999 , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, corresponde a la empleadora acreditar una causa objetiva y razonable que permita declarar el despido como procedente por acreditarse la existencia de un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones de la trabajadora. Y llegados a este punto corresponde examinar si la conducta en la que ha incurrido la actora es constitutiva de incumplimiento grave y culpable y la sanción, el despido disciplinario, es una reacción proporcionada a la gravedad del incumplimiento.

Pues bien, el motivo del despido según se expone en la sentencia de instancia es el trato humillante y abusivo que la actora ha propinado a la trabajadora Dña. Diana, subordinada a la misma en la condición de secretaria, que inicialmente parece calificarse como constitutivo de acoso moral en el trabajo. Sin embargo, como bien expone la citada sentencia, los hechos descritos no pueden calificarse como de persecución reiterada y deliberada de la actora contra la referida trabajadora, con la intención de destruirla psicológicamente (caracteres que corresponden a la aludida figura de acoso moral en el trabajo). Se trata, por el contrario, de una conducta o diversas conductas aisladas y no reiteradas en el tiempo, si bien igualmente atentan contra la integridad moral de la trabajadora objeto de las mismas. Ahora bien, como quiera que no constituye objeto de impugnación por la vía del recurso articulado por la misma calificar la situación descrita como de acoso moral, no procede en esta sede entrar en el examen de tal cuestión, hallándose conforme las partes en no calificarlo como tal, de acuerdo a lo resuelto en la sentencia impugnada. Pero sí es objeto de discusión si la conducta observada por la actora constituye un incumplimiento grave y culpable que la empresa demandada haya de combatir a través de la sanción más drástica de la que dispone, el despido disciplinario.

Y a tal fin han de valorarse los siguientes hechos:

1. La trabajadora subordinada y objeto de trato irregular por la actora, Dña. Diana, sin que quede acreditado en hechos probados cuál es su antigüedad en la empresa, ni se haya intentado por la actora acreditar -pues sólo apunta en su recurso que dicha fecha es la de septiembre de 2003, sea por falta de experiencia o por otras razones que no han sido concretadas, había cometido en las ocasiones a las que se refieren los hechos imputados diversos errores o descuidos en la ejecución de su trabajo, sobre los que la actora le llamó en cada ocasión la atención. Como se indica en los hechos probados, en algunos casos pidiéndole que repitiera el trabajo o corrigiera el error.

2. Los hechos se describen en términos generales en el hecho probado 26º y en términos más concretos y siempre a través de correo electrónico en los hechos probados decimocuarto, decimoquinto, decimosexto, decimoséptimo, y décimo octavo (todos ellos comunicados a través de correo electrónico):

a) en más de una ocasión fue recriminada por la actora por no realizar su trabajo de manera adecuada. Concretamente en el caso de los contratos Don. Cristobal, le señaló errores de transcripción o mala interpretación de los mismos.

b) falta de preparación de una documentación reclamada por la actora a dicha trabajadora (en fecha 23-12-2003), habiendo de volver a reclamarle tal documento, a requerimiento de la dirección de la empresa por cambios debidos a reformas fiscales, que solicitaba tal documentación para su entrega antes del 12 de enero, del que fue informada Dña. Diana.

c) solicitud de colocación de determinada documentación en un despacho, cuya apertura y posterior ubicación en el mismo solicitaba la actora a la trabajadora Dña. Diana, informándole finalmente de que ya no era necesario que lo hiciera, puesto que la ocupante de dicho despacho ya había llegado y procedido a su apertura (en fecha de 6 de febrero de 2004).

d) recriminación por haberse equivocado en la lista de facturación de un cliente, pidiéndole cortésmente la corrección de dicho listado (en fecha de 9 de febrero de 2004).

Por su parte, el aludido hecho probado vigésimo sexto indica que "en ocasiones la demandante había recriminado verbalmente y gritando a la Sra. Diana que cometía errores en su trabajo, en una ocasión, con palabras como 'tú eres tonta'", y que "la situación de tensión que sufría la mencionada trabajadora a causa del trato de la demandante era conocida en la oficina, por el tono elevado de vez que usaba la actora en sus recriminaciones, no usual en el trato ordinario entre directivos y subordinados en la empresa demandada".

Pues bien, los primeros hechos, que tuvieron siempre lugar a través de correo electrónico, no evidencian en sí trato irregular, abusivo, ofensa verbal o agresión alguna por parte de la actora a la trabajadora Dña. Diana, sino sólo llamadas de atención ante errores realmente cometidos por ésta.

Sin embargo, los hechos que se describen en el hecho probado vigésimo sexto sí constituyen un incumplimiento concreto por parte de la actora, puesto que evidencian un trato verbal degradante hacia la trabajadora Dña. Diana, en un ejercicio abusivo de sus facultades como superior jerárquica, que pueden obedecer a las altas exigencias de la empleadora, a los objetivos y rendimiento marcados y en definitiva a la tensión impuesta a sus empleados, pero esta situación no justifica un trato irregular frente a otros trabajadores de la misma empresa, ni la utilización de tono ofensivo, ni agresión verbal alguna, aun cuando esta conducta no se reiterara de forma habitual o no fuera el trato habitualmente dispensado a su subordinada. Esta conducta se encuentra al margen de sus facultades, y atenta contra los derechos de la trabajadora Dña. Diana a un trato digno en el trabajo, a su derecho a la dignidad y al derecho fundamental que ésta irradia, el derecho a la integridad moral, y, por supuesto, a la salud en el trabajo ( art. 40.2 de la Constitución ).

CUARTO.- Por otra parte, se esgrime como argumento para declarar la procedencia del despido en la sentencia de instancia la necesaria actuación por parte de la empresa para la protección del derecho a la salud de sus trabajadores, que hacía obligada una intervención en este caso, de acuerdo con el haz de deberes y obligaciones que exige la Ley 31/1995 , de prevención de riesgos laborales, y que se concreta en el deber, en este caso, de aislar el foco del riesgo que, según se acredita, estaba atacando la salud de la trabajadora afectada por el trato degradante, Dña. Diana. Obviamente, sobre la empresa recae un deber de tutela frente a este tipo de peligros y concretamente de ataques personales contra su integridad moral, ataques personales e individualizados que pueden minar su autoestima personal y profesional. Y esta protección puede y debe llevarse a cabo por cuantos medios se encuentren al alcance de la empresa, y que resulten más idóneos a la naturaleza de los riesgos. Sin embargo, y por lo que respecta a éste y a supuestos como éste, no cabe tampoco identificar tales medidas con el simple despido del autor de la conducta, medida que ha de ser aplicada como último recurso, ante la ineficacia de otras medidas anteriores, que tampoco se aplicaron, pues no consta nada al respecto, sino que se procedió al inmediato despido de la actora.

Sin embargo, no corresponde en este pleito realizar un juicio sobre las medidas más idóneas que debiera haber aplicado la empresa, sino valorar si la efectivamente impuesta fue proporcional a la gravedad del incumplimiento.

QUINTO.- Pues bien, a tenor de cuanto se ha expuesto, no puede sino concluirse que la conducta de la actora, aún siendo indebida, e incurriendo en un exceso de autoridad propio del exceso de celo en su trabajo y la tensión provocada por éste, amén de las circunstancias concurrentes que ya se han reseñado, aunque no exculpable, carece de la gravedad necesaria para merecer el despido, sin olvidar que la conducta correcta de la empresa pasa obviamente por evitar que situaciones como la descrita se reiteren, en perjuicio del buen clima de trabajo o de la salud de los trabajadores implicados, en este caso Dña. Diana. Ahora bien, no puede atribuírsele la gravedad que se le imputa para merecer el despido, atendido que no existió conducta humillante, ni insultos, ni reiteración en el tiempo, sino que se trata de una conducta ocasional, que la empleadora debió en su caso atajar por otros medios que el despido.

Así pues, el despido debe declararse nulo, a tenor del art. 55.5 ET y del art. 108.2 LPL , ya que la actora se encontraba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de menores, que, como ya se ha señalado, implicaron otras consecuencias y dieron lugar a circunstancias, ya reseñadas, que contribuyeron a incrementar la tensión del trabajo de la actora.

Los efectos de la declaración de nulidad, a tenor del art. 55.6 ET , son la inmediata readmisión, con abono de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de la efectiva readmisión.

A tenor de cuanto se ha expuesto procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, en los términos ya expresados.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Ariadna contra la sentencia de fecha de 5 de noviembre de 2004 del Juzgado de lo Social número 25 de los de Barcelona, recaída en el procedimiento núm. 221/2004 , seguido a su instancia frente a Price Waterhouse-coopers Jurídico y Fiscal, S.L., y Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, con estimación de la demanda, declaramos la nulidad del despido de fecha 12 de febrero de 2004, condenando a la demandada Price Waterhouse-Coopers Jurídico y Fiscal, S.L., a la inmediata readmisión y al abono de los salarios correspondientes al periodo transcurrido desde la fecha de efectos del despido hasta la efectiva readmisión.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.