Sentencia Social Nº 853/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3320/2008 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003320/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00853/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028577, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3320/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Ignacio

Recurrido/s: MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

URBOPAMA SAU y URCOYMA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 22 de MADRID, DEMANDA 886/2007

J.S.

Sentencia número: 853/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a veinticuatro de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3320/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Lorenzo Dorado Chala en nombre y representación de Ignacio , contra la sentencia de fecha siete de abril de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 22 de MADRID, en sus autos número 886/2007, seguidos a instancia de MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10 frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, URBOPAMA SAU, URCOYMA S.A. y la parte recurrente, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El trabajador demandado D. Ignacio , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de Oficial 2ª Albañil.

SEGUNDO.- En fecha de 25.11.2003, el citado trabajador, sufrió un accidente de trabajo a consecuencia del cual le han quedado las siguientes lesiones:

"Hernia discal L5 S1 intervenida (septiembre 2004). Probable peq. fragmento extruido (RMN junio 2006). Afectación neurogena crónica L5 S1, sin denervación activa (EMG 2007). Exploración neurológica normal".

TERCERO.- Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente se dictó Resolución por el I.N. S.S. en fecha de 12.6.2007 que resuelve declarar que las lesiones que padece D. Ignacio , son constitutivas de Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual de oficial 2ª albañil, derivada de accidente de trabajo, reconociéndosele el derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de once mil setecientos cincuenta y siete euros con treinta y seis céntimos (11.757,36) que se le abonará al interesado en doce mensualidades, sin perjuicio de la aplicación, si procede, de las disposiciones dictadas y por dictar, en materia de revalorización de pensiones y de los mínimos legales establecidos, a la que se aplicará el porcentaje legalmente deducible en concepto de retención a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas, y de la que podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir de 1.4.2009, siendo responsable del pago MUGENAT - MUTUA UNIVERSAL Mutua de AT y EP de la Seguridad Social, con efectos jurídicos desde 21.12.2006, y económicos a partir del día 22.12.2006.

CUARTO.- La mutua actora Mutua Universal Mugenat, al no encontrarse conforme con la anterior resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada por Resolución del I.N. S.S. de fecha 17.10.2007 .

QUINTO.- La Base reguladora de Incapacidad Permanente Parcial es la coincidente con la base de cotización mensual del mes anterior al accidente laboral y que asciende a 1.000,38 euros/mes.

SEXTO.- Las empresas demandadas Urbopama S.A.U. e Urcoyma S.A., se encuentran al corriente en sus obligaciones de cotización y tienen concertado el riesgo derivado de accidentes de trabajo con la Mutua actora Mutua Universal Mugenat."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la Mutua Universal- Mugenat.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada ( Ignacio ). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Universal-Mugenat).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintiséis de junio de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día once de noviembre de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, Mutua Universal Mugenat, presentó demanda solicitando la revocación de la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid, de fecha 28 de marzo de 2007, en la que se reconocía al trabajador codemandado afecto de Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo, solicitando de la instancia un pronunciamiento en el que se declarase que las limitaciones objetivadas al trabajador son constitutivas de Incapacidad Permanente Parcial; demanda que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, declarando al trabajador demandado afecto de invalidez permanente en grado parcial (por sometimiento al principio de congruencia).

Disconforme, se alza la representación letrada del trabajador demandado interponiendo recurso de suplicación articulado en un único motivo de censura jurídica.

SEGUNDO.- Denuncia la parte recurrente, con adecuado encaje procesal, infracción del artículo 136 y 137 de la LGSS , bajo el sustento argumentativo, de que "poniendo en relación las secuelas descritas con los cometidos esenciales de la profesión de Albañíl Oficial 2a, cuyo contenido funcional, además de su colocación, consiste en el acopio, manejo y elevación de cargas, materiales y mercancías, la Sala no debiera compartir la valoración realizada por el juzgador de instancia, siendo de entender, y discrepando de lo considerado en la sentencia combatida, que con tales padecimientos y dolores Don Ignacio carece de la mínima aptitud y capacidad exigibles para el acometimiento normalizado de las tareas propias de su oficio de Albañíl Oficial 2a, por cuanto, el desarrollo eficaz y eficiente de dicha profesión no sólo no está exenta de la realización de esfuerzos físicos, sino que tales esfuerzos se realizan de manera constante y permanente en la práctica totalidad de las tareas de dicha profesión, siendo que, salvo irracional, ilógica o arbitraria conclusión o conjetura, deviene indudable que habrá de realizar el trabajador esfuerzos físicos de consideración tal que vendrán a incrementar los padecimientos y dolores propios y subsiguientes al menoscabado estado de su columna lumbar."

Pretensión que no debe ser acogida atendiendo a la entidad de los padecimientos reflejados en el inalterado por incombatido hecho probado segundo, padeciendo el trabajador demandado, hernia discal L5 S1 con afectación neurógena crónica con probable pequeño fragmento extruido y flexión limitada, dolencias que carecen de la entidad necesaria para determinar la calificación pretendida, al no apreciarse una repercusión en el habitual desarrollo de su actividad laboral con la relevancia jurídica que a la parte recurrente interesa, puesto que tales secuelas, aunque le ocasionan ciertas limitaciones para su profesión habitual de albañil, Oficial 2ª, motivando por tal circunstancia la declaración de incapacidad permanente parcial reconocida en sentencia, no le impiden realizar todas o las fundamentales tareas de la misma, habida cuenta que sí bien las funciones encomendadas requieren en general realizar flexo-extensiones, movimientos de cierta flexibilidad y permanecer en bipedestación, no se encuentra el recurrente a ello impedido pues, dado la clínica objetivada, la flexión limitada no presenta parestesias, desarrollando el trabajador marcha normal sin contracturas en región lumbar, así como Lassegue negativo (fundamento de derecho cuarto con valor fáctico). Y en cuanto a la patología artrósica, derivada de la existencia de hernia discal, se ha de hacer constar que la afectación neurógena crónica L5 S1 no presenta denervación activa, estando únicamente contraindicado las sobrecargas muy intensas y reiteradas sobre la columna lumbar, lo que no incide de modo apreciable en su trabajo habitual con la relevancia jurídica que se pretende, atendiendo a las tareas propias de su categoría profesional que con valor orientativo se recogen en el anexo II de la Ordenanza Laboral de la Construcción de 28-8-70 al definirse de la siguiente manera: "Sabrá colocar ladrillos que no sean finos, enrasillar, guarnecer y tender yeso negro y blanco, hacer enfoscados, tabicados, forjados de pisos, muros en general, rellenos de cimientos y hacer andamios sencillos, sabrá igualmente hacer todos los trabajos de las categoría inferiores" funciones que, contrariamente a lo manifestado por el recurrente, no conllevan los altos requerimientos que sobre la columna le están contraindicados.

No existiendo, por tanto, base suficiente para apreciar una limitación objetivable en grado total de su capacidad laboral habitual, y una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de su trabajo, no cabe apreciar la censura jurídica que se denuncia, por lo que determinando la sentencia de instancia la no calificación de la incapacidad permanente total, el Magistrado "a quo" entendió acertadamente el precepto denunciado. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar el fallo impugnado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ignacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, de fecha siete de abril de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por la MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10 frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, URBOPAMA SAU, URCOYMA S.A. y la parte recurrente, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3320-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.