Sentencia Social Nº 8532/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9348/2005 de 01 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0002975

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 1 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8532/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 27 de mayo de 2005 dictada en el procedimiento nº 77/2005 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Speed Reformas y Construcción, S.L. y Midat Mutua. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 07.02.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda presentada por Luis , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General, Midat Mutua y Speed Reformas y Construcción, S.L. absuelvo a los demandados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El actor, Luis , nacido el 1-1-73 con N.I.E. nº NUM000 prestaba sus servicios para la codemandada Speed Reformas y Construcción, S.L. como peón de la construcción, cuando el 23- 10-03 sufrió un accidente de trabajo.

2.- Atendido por los servicios médicos de la Mutua Midat-Mutua, con quien la empleadora tiene suscrito documento asociativo, fué diagnosticado de aplastamiento del dedo indice de la mano derecha practicándole la amputación de la falange médica y distal del dedo afectado, causando baja por I.T. . En fecha 15-2-04 fué dado de alta médica.

3.- Iniciado expediente de Incapacidad Permanente finalizó por resolución del I.N. S.S. de fecha 21-10-04 por la que se declaraba que el actor presentaba lesiones permanentes no incapacitantes y su derecho a percibir una indemnización baremada de 576,97 Euros. formulada reclamación previa se solicitó la declaración de Incapacidad Permanente Parcial y una base reguladora de la prestación superior a la recogida en la resolución impugnada. Fué desestimada el 1-2-05.

4.- La base reguladora de la indemnización por la incapacidad permanente parcial que se solicita es de 1.301,06 Euros, atendido el salario mínimo fijado por el Convenio Colectivo para la categoría de peón.

5.- El actor padece la perdida de la tercera (última) falange del dedo índice de la mano derecha, en paciente diestro, sin más limitación funcional, respecto del resto del dedo, que una disminución en el 25%de la flexión de la proximal interfalángica y de 5º en la extensión, sin puntos dolorosos y buen estado del muñón.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la demandada Midat Mutua, no impugnándola el resto de los intervinientes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón de la construcción, derivada de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 17 de junio de 2.003, confirmando de esta manera la resolución dictada por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que no le reconoció ningún grado de incapacidad permanente, pero sí lesiones permanentes no invalidantes del anexo 27D de la Orden de 16 de enero de 1.991, indemnizables a tanto alzado con la cantidad de 576,97 euros. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la codemandada Mutua Midat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 4, responsable del pago de la prestación reclamada, en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho probado quinto para que se sustituya la expresión "sin puntos dolorosos y buen estado del muñón", por "Algias residuales en la mano derecha del actor", lo que fundamente en el contenido del dictamen del IMAN de fecha 28 de septiembre de 2.004, obrante al folio 115 de autos, razón por la que puede prosperar sin perjuicio de que pueda resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

2)Para que se añada un nuevo hecho probado bajo el ordinal sexto del siguiente tenor literal: "Al actor como consecuencia de la mencionada amputación del tercio distal del dedo índice de la mano derecha presenta en el referido dedo índice y mano derecha: a) Dolor a la prensión con mano derecha a nivel del dedo índice. Gran dificultad para la colocación de tochanas de forma repetida y levantamiento de paredes por crear dolor intenso a nivel de muñón del dedo índice irradiado hacia todo el dedo y mano que empeora el curso de la actividad. B) Pérdida de fuerza de prensión en mano derecha. C) Dificultad para el movimiento de pinza entre los dedos pulgar e índice. D) Dificultad para el levantamiento de pesos y transporte repetido de cargas. E) Dificultad para el asimiento y uso de útiles y herramientas y elementos propios del trabajo de peón de la constitución: paleta, martillo-maza, escarpa, coger sacos de material, trabajar el cemento, asir barras metálicas etc.... F) Dicha dificultad para el uso de estos útiles herramienta incluye la perdida de agilidad y destreza en el uso de los mismos. G) El uso de guantes protege parcialmente el roce externo de la piel pero no evita el dolor secundario a la fuerza y comprensión que actúan y sufre nivel del muñón del dedo, una estructura débil no equivalente al pulpejo y la uña... ". Fundamenta su pretensión en la prueba pericial médica practicada en el acto del juicio obrante a los folios 54 a 59 de autos, no pudiendo prosperar al tratarse de un dictamen de parte que no ha sido hecho suyo por el magistrado de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, máxime cuando dichas lesiones no han sido recogidos en el dictamen del Imán, razones todas ellas por las que procede desestimar este concreto motivo de recurso.

TERCERO.- Como siguientes y últimos motivos de recurso, formulados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia en primer lugar que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 137 apartado 3º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que es aquel grado de incapacidad que sin impedir al trabajador la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, le produce una disminución en su rendimiento o en su capacidad de ganancia de, al menos, el 33 por 100, denunciando seguidamente la incorrecta aplicación del artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social que regula las Lesiones Permanentes no Invalidantes, desarrollado actualmente por la Orden TAS/1040/2005, de 18 de abril, por la que se actualizan las cantidades indemnizatorias a tanto alzado, que entró en vigor el día 23 de abril de 2.005, que en su caso concreto del anexo 27D quedaron fijadas en 950 euros, habiendo sido indemnizado sólo en la cantidad de 576,97 euros en aplicación del baremo anexo a la Orden Ministerial de 16 de enero de 1.991.

Al objeto de resolver su pretensión principal, la de ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, se ha de partir del contenido del hecho declarado probado quinto de la sentencia recurrida, junto con la adición que ha sido admitida en la primera parte del anterior fundamento de derecho, en la que se reseñan las lesiones permanentes que el trabajador recurrente padece, consistentes en: "El actor padece la pérdida de la tercera (última) falange del dedo índice de la mano derecha, en paciente diestro, sin más limitación funcional respecto del resto del dedo, que una disminución en el 25% de la flexión proximal interfalángica y 5º en la extensión, y buen estado del muñón, con algias residuales", lesiones que si bien le afectarán en un cierto sentido en el desempeño de sus funciones como peón de la construcción, oficio que requiere el uso continuado y eficaz de las extremidades superiores, en este caso del brazo y de la mano derecha, están por debajo del umbral de la patología incapacitante, sin que se haya practicado prueba de la que se deduzca su afectación en más del 33 por 100 que exige el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , que no ha sido infringido, con la consecuencia de que procede confirmar la sentencia recurrida, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, debiéndose tener en cuenta que dicha sentencia se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no sucede en el caso de autos, todo ello sin perjuicio de que en su caso pueda pasar a situaciones de incapacidad temporal o solicitar nuevos reconocimientos de incapacidad permanente, si se dan los requisitos exigidos al efecto.

Respecto a su denuncia mantenida de forma subsidiaria relativa a la incorrecta aplicación del artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social , sobre lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, esta Sala podría desestimar sin más trámite la pretensión del recurrente al tratarse de una cuestión nueva no planteada en el escrito de demanda ni en el acto del juicio, yendo en contra del derecho de las partes a la igualdad en el proceso. Sin embargo, y sin necesidad de un mayor análisis, resulta que el derecho del trabajador nace en el momento en que sufre el accidente de trabajo el día 23.10.03, o en, todo caso, el posterior día 21.10.04, en que se dicta la resolución del INSS que le declaró afecto de LPNI, siendo la normativa aplicable, lo que sucede en toda prestación de Seguridad Social, la vigente en ese momento, en este caso el Baremo fijado por la Orden de 16.1.91, y no desde luego el posterior Baremo aprobado con efectos del día 23.4.05, que no tiene efectos retroactivos, sin que evidentemente esta solución vaya en contra del derecho a la igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución, ya que es la aplicación de un hecho objetivo y razonable como es una determinada fecha, la que hace que sea diferente la normativa aplicable.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el presente recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona en fecha 27 de mayo de 2.005, recaída en los autos 77/05, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MIDAT MUTUA y la empresa Speed Reformas y Construcción, S.L., en solicitud de incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.