Sentencia Social Nº 854/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3326/2008 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003326/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00854/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028583, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3326/2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL

Recurrido/s: AYUNTAMIENTO DE MADRID, Andrés , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID de DEMANDA 873/2007

M.R.

Sentencia número: 854/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veinticuatro de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3326/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ESPERANZA GONZALVO CIRAC, en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 38 de MADRID en sus autos número DEMANDA 873/2007, seguidos a instancia del recurrente frente a AYUNTAMIENTO DE MADRID, Andrés , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: D. Andrés nació el 1.06.1975 y está afiliado a la Sguridad Social con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de policía municipal.

Segundo: En fecha 15.03.06 sufrió accidente laboral.

Iniciado expediente de incapacidad se dictó dictamen-propuesta en fecha 1.03.2007 en el que el EVI determina las siguientes lesiones de la parte actora; SECUELAS FRACT MESETA TIBIAL RODILLA IZDA INTERVENIDA CICATRIZ QUIRURGICA. LIMITACIÓN MOVILIDAD RODILLA EXTENSIÓN 5º FLEXIÓN LIMITADA A 90º. LIGERA ATROFIA DE CUADRICEPS.

Tercero: Mediante Resolución del INSS de 29.3.07 se le reconoció afecto de IP Parcial para su profesión habitual sobre una base reguladora de 2.686,89 euros.

Cuarto: Las lesiones que padece la parte actora son las que el EVI constata.

Quinto: La Mutua actora considera que la patología que presenta el codemandado debe ser calificada como lesiones permanente no invalidantes baremo 99, con derecho a percibir una indemnización de 3.010 euros.

Sexto: Se agotó la vía previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de junio de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 de noviembre de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, presentó demanda solicitando la revocación de la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid, de fecha 29 de marzo de 2007, en la que se reconocía al trabajador afecto de Incapacidad Permanente Parcial por accidente de trabajo, por entender que el lesionado presenta una patología que debe ser calificada como lesiones permanentes no invalidantes; demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia, confirmando de esta manera la resolución meritada, absolviendo a las codemandadas de los pedimentos formulados en su contra.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación articulado en un único motivo de censura jurídica.

SEGUNDO- Denuncia la parte recurrente, con adecuado encaje procesal, infracción del artículo 137 de la LGSS , bajo el sustento argumentativo, de que las funciones de la categoría profesional de Policía Municipal incluyen tanto las actividades de "la calle", como las labores administrativas, pues todas ellas deben ser consideradas propias del servicio activo del Policía Municipal, tareas estas últimas para las que el trabajador codemandado no está imposibilitado.

La cuestión litigiosa se contrae, tal y como ha quedado planteada, a determinar el alcance del concepto de "profesión habitual" a los efectos de la subsunción de patología padecida en el supuesto contemplado en el artículo 137.3 de la LGSS que se dice infringido. Refiere el citado artículo el término "profesión habitual" en caso de accidente, a la desempeñada por el trabajador al tiempo de sufrirlo y conforme se sigue de la doctrina sentada por el TS, la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de la misma, o como dijo la STS 17-1-1989 , "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que como afirmó el Alto Tribunal en sentencia de 27-4-2005 , no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente, sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras por las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.

Y así ha sido apreciado en reciente sentencia de 10 de junio de 2008 resolviendo un supuesto semejante al ahora debatido, en el que partiendo de la apreciación de que la categoría profesional del trabajador afectado - policía local que, como en el caso de autos, tras el accidente laboral acaecido fue ubicado en labores administrativas (fundamento de derecho segundo con valor fáctico)- integraba tanto las funciones de lo que se conoce como primera actividad o actividad normal con sus tareas propias de actividad en vía pública, como las denominadas segunda actividad o servicio adaptado, consistentes fundamentalmente en la realización de tareas de oficina, se alcanzó la conclusión de que a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al interesado, había de atenderse al conjunto de actividades mencionadas y no a la concreta labor que se encontraba desempeñando al tiempo de la lesión; criterio que en buena lógica ha de ser mantenido, máxime cuando la propia parte impugnante del recurso de suplicación ha estimado la plena capacidad del trabajador accionante en el desempeño de las funciones administrativa que la profesión habitual de policía municipal también comporta, determinando en consecuencia la estimación del motivo y con ello del recurso con revocación de la sentencia de instancia al no haberse apreciado por el Juez "a quo" en su conjunto las distintas funciones que integran la profesión habitual del trabajador demandado, a los efectos de valorar el alcance de las lesiones permanentes sufridas, habiéndose limitado en su análisis jurídico, a las tareas de las denominadas "primera actividad".

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación, interpuesto por ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 38 de los de Madrid, de fecha uno de Febrero de 2008 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a D. Andrés , AYUNTAMIENTO DE MADRID, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, revocamos la expresada resolución, declarando al actor codemandado afecto a Lesiones Permanentes no Invalidantes. Devuélvase la consignación y el depósito. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3326-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.