Sentencia SOCIAL Nº 854/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1671/2019 de 02 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

SENT. NÚM.854/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dos de abril del 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1671/19, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ZURGENA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERÍA, en fecha 21 de mayo del 2019, en Autos núm., ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Gaspar contra AYUNTAMIENTO DE ZURGENA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se establecía ' Que, desestimando la excepción de falta de reclamación previa interpuesta por el Ayuntamiento de Zurgena, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Gaspar frente a Ayuntamiento de Zurgena y frente a INSS y TGSS, declarando la compatibilidad de las pensiones de invalidez y jubilación reconocidas a favor del actor, con derecho del mismo a percibir ambas, siendo la responsabilidad del pago de la pensión de jubilación a cargo del Ayuntamiento demandado en un 60% y del INSS en el 40% restante, condenando a las demandadas, en sus respectivos grados de responsabilidad, a estar y pasar por esta declaración, con las consecuencias legales inherentes. '

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO:El actor Gaspar, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1948, ha prestado servicios laborales para el Ayuntamiento demandado de Zurgena, como barrendero, desde el 1 de abril de 1993 hasta el 19 de diciembre de 2013. El ayuntamiento no dio de alta en la Seguridad Social al actor hasta el 26 de noviembre de 2007.

SEGUNDO:En cumplimiento de lo ordenado por la Inspección de Trabajo, el INSS procedió a cursar el alta del actor en el Régimen General durante el período comprendido entre el 1 de abril de 1993 y el 26 de noviembre de 2007.

TERCERO:El actor tiene reconocida una pensión de invalidez, causada en el Régimen especial agrario de la Seguridad Social, con efectos del 26 de noviembre de 1993.

CUARTO.-Interesada por el actor la pensión de jubilación, fue reconocida por resolución del INSS de fecha 5 de febrero de 2014, y dejada en suspenso por ser más favorable la de invalidez reconocida, con requerimiento de opción por la que más le convenga.

QUINTO.- El actor interpuso reclamación previa ante el INSS que fue desestimada'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AYUNTAMIENTO DE ZURGENA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Gaspar. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Almería de 21 de mayo de 2019 estimó la demanda interpuesta, declarando la compatibilidad de las pensiones de invalidez y de jubilación reconocidas a favor del actor con derecho del mismo a percibir ambas, siendo la responsabilidad del pago de la pensión de jubilación a cargo del Ayuntamiento demandado en un 60% y del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el 40% restante, condenando a las demandadas en sus respectivos grados de responsabilidad, a estar y pasar por esta declaración y por las consecuencias legales inherentes. Se alza frente a la misma en suplicación el Ayuntamiento demandado, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-Propone en primer término y al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Pone de relieve que no se habría interpuesto reclamación previa alguna frente al Ayuntamiento, no habiéndosele dado traslado tampoco al mismo de la reclamación previa interpuesta ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por lo que se habrían vulnerado los artículos 69 y 70 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se plantea un segundo motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 69 y 70 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como de la jurisprudencia interpretativa. Aduce que ante la falta de reclamación previa frente al Ayuntamiento, se habría dejado en situación de indefensión a la parte. Debiendo acogerse en consecuencia la excepción de falta de reclamación previa en las actuaciones.

Cabe realizar un examen conjunto de ambos motivos de recurso, que alegan la producción de una misma infracción sustancial.

El trabajador tenía reconocida una pensión por incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual dentro del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, con derecho al percibo de una prestación calculada al 55% de una base reguladora mensual de 330, 82 € y fecha de efectos económicos de 1 de noviembre de 1993.

Solicitado el reconocimiento de una prestación por jubilación, le fue reconocida la misma por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de enero de 2014, calculada a un 100% de una base reguladora mensual de 387, 72 € y fecha de efectos económicos de 20 de diciembre de 2013 . Tras su reconocimiento en los términos señalados, fue declarada incompatible con la prestación de incapacidad permanente total que venía percibiendo. No obstante lo cual se continuaría abonando la pensión de incapacidad permanente total sin perjuicio de que pudiera ejercitar en cualquier momento el derecho de opción por la prestación que más conviniese.

El trabajador solicitó con fecha 27 de octubre de 2015 que se tuvieran en cuenta los períodos trabajados y no cotizados por cuenta del Ayuntamiento de Zurgena en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1993 y el 25 de noviembre de 2007.

Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de 21 de junio de 2016, se desestimó la solicitud formulada.

Con independencia de que la resolución administrativa mencionada se diera pie del recurso para la interposición de demanda ante la jurisdicción social, se volvió interponer nueva reclamación previa fecha 13 de septiembre de 2016 ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Con fecha 24 de abril de 2017 volvió a reiterarse ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social la petición de modificación de la base reguladora de la pensión de jubilación y del porcentaje aplicable a la misma, así como la declaración de que al causarse dicha prestación en el régimen General de la Seguridad Social, viniera a declararse su compatibilidad con la que se venía percibiendo a cargo del Régimen Especial Agrario.

TERCERO.-Debe tenerse en cuenta a estos efectos la desaparición de la regulación de la reclamación previa a la vía judicial laboral establecida en la anteriormente vigente Ley 30/92 de 26 de noviembre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Tras la entrada en vigor de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas 39/2015 de 1 de octubre el 2 de octubre de 2016, su Disposición Adicional Primera vino a determinar una remisión a la respectiva regulación específica y luego a la supletoria de dicha Ley, de las actuaciones, procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo. Desapareció igualmente de su articulado, la regulación contenida de la reclamación previa a la vía judicial laboral, establecida en los artículos 120 y ss de la anteriormente vigente Ley 30/92 de 26 de noviembre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Aquella norma vino a reformar igualmente, a virtud de su Disposición Final Tercera, los preceptos correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establecidos en la materia.

De conformidad por lo tanto con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el agotamiento de la vía administrativa previa sólo será exigible respecto de la impugnación de los actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales, dotados de su propio procedimiento especial, habiéndose llegado al criterio de considerarlo innecesario en los casos en los que la Administración actúa como propio empleador y sujeto por lo tanto a las normas del derecho laboral. Dispone el precepto de referencia que ' 1. Para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable.

En todo caso, la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. (...)'.

El requisito de la reclamación previa ha venido a quedar circunscrito en los términos dispuestos por la normativa vigente, a la reclamación de prestaciones de Seguridad Social, así como a las reclamaciones dirigidas entre el Estado en pago de salarios de tramitación derivados de procedimientos por despido. Mientras que por el contrario, el resto de las demandas que pudieran dirigirse frente a Entidades Públicas, no precisan de cumplir el trámite previo expuesto de la reclamación previa.

Establece al efecto el artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que ' 1. Será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas. Se exceptúan los procedimientos de impugnación de las resoluciones administrativas expresas en las que se acuerda el alta médica emitidas por los órganos competentes de las Entidades gestoras de la Seguridad Social al agotarse el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de la prestación de incapacidad temporal.

2. La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo.

En los procedimientos de impugnación de altas médicas no exentos de reclamación previa según el apartado 1 de este artículo, la reclamación previa se interpondrá en el plazo de once días desde la notificación de la resolución.

3. Si la resolución, expresa o presunta, hubiera sido dictada por una entidad colaboradora, la reclamación previa se interpondrá, en el mismo plazo, ante la propia entidad colaboradora si tuviera atribuida la competencia para resolver, o en otro caso ante el órgano correspondiente de la Entidad gestora u organismo público gestor de la prestación.

4. Cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma.

5. Formulada reclamación previa en cualquiera de los supuestos mencionados en el presente artículo, la Entidad deberá contestar expresamente a la misma en el plazo de cuarenta y cinco días. En caso contrario se entenderá denegada la reclamación por silencio administrativo.

En los procedimientos de impugnación de altas médicas en los que deba interponerse reclamación previa, el plazo para la contestación de la misma será de siete días, entendiéndose desestimada una vez transcurrido dicho plazo.

6. La demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo.

En los procesos de impugnación de altas médicas el plazo anterior será de veinte días, que cuando no sea exigible reclamación previa se computará desde la adquisición de plenos efectos del alta médica o desde la notificación del alta definitiva acordada por la Entidad gestora.

7. Las entidades u organismos gestores de la Seguridad Social expedirán recibo de presentación o sellarán debidamente, con indicación de la fecha, las copias de las reclamaciones que se dirijan en cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley. Este recibo o copia sellada, o el justificante de presentación por los procedimientos y registros alternativos que estén establecidos por la normativa administrativa aplicable, deberán acompañarse inexcusablemente con la demanda.'.

Consta efectivamente las actuaciones la interposición de una petición con carácter de reclamación previa en fecha 24 de abril de 2017, dirigida al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con lo que deberá entenderse cumplido el requisito relativo a la formulación de reclamación previa. Con independencia de que la reclamación formulada sea de naturaleza claramente prestacional y de Seguridad Social, es claro que la intervención de la Entidad Local codemandada vino a plantearse en cuanto que derivada del incumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social que le correspondían a consecuencia de su actuación como empleadora, por lo que no resultaría preciso dirigir dicha reclamación previa frente a la misma, si se tiene en cuenta que no habría dictado la resolución administrativa que resulta finalmente impugnada en su determinación de responsabilidades e importe, sino que tampoco ostenta competencia atribuida alguna sobre el contenido de la misma.

Puede aducir dicha Entidad Local su carácter de interesado en el procedimiento, en cuanto que le ha sido finalmente atribuida a una responsabilidad sobre las prestaciones reconocidas al trabajador. Lo que en cualquier caso puede dar lugar efectivamente a la audiencia de la misma dentro del procedimiento administrativo seguido, en los términos previstos por el artículo 118 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas 39/2015 de 1 de octubre. Establece el mismo que ' 1. Cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes.

No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado.

2. Si hubiera otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que en el plazo antes citado, aleguen cuanto estimen procedente.

3. El recurso, los informes y las propuestas no tienen el carácter de documentos nuevos a los efectos de este artículo. Tampoco lo tendrán los que los interesados hayan aportado al expediente antes de recaer la resolución impugnada.'.

En cualquier caso, consta la ausencia de tramitación alguna en el caso examinado fuera del silencio administrativo, no resultando la existencia de resolución administrativa dictada tras la última de las reclamaciones formuladas por el trabajador, no constando tampoco al no haberse puesto de relieve, los elementos novedosos, documentos o alegaciones que se hubieran aportado o formulado por el Ayuntamiento recurrente en caso de haberse dado el traslado que se reclama. Dicha situación debe considerarse en cualquier caso subsanada con la llamada a juicio del expresado Ayuntamiento, que ha podido formular en el mismo, las alegaciones y pruebas que se consideraron oportunas. Así como expresar su oposición a la pretensión ejercida de contrario, tanto en instancia como por la vía del oportuno recurso de suplicación interpuesto.

Al no apreciarse la situación de indefensión sustancialmente alegada en las actuaciones, deberá desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Zurgena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Almería de 21 de mayo de 2019 en el procedimiento seguido a instancias de D. Gaspar frente a la Entidad local recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación sobre materia de Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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