Sentencia SOCIAL Nº 854/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 545/2021 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00854/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2020 0001006

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000545 /2021

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000267 /2020

Sobre: CESION ILEGAL

RECURRENTE/S D/ña Marcelino

ABOGADO/A:HECTOR VICENTE QUINTANILLA ALFARAZ

RECURRIDO/S D/ña:SGS TECNOS S.A., ARCELORMITTAL ESPAÑA S A

ABOGADO/A:JAVIER EUSEBIO CEBRIÁN CUÉLLAR, JAVIER MARINA BARTOLOME

SENTENCIA Nº 854/21

En OVIEDO, a veinte de abril de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000545/2021, formalizado por el Letrado D HECTOR VICENTE QUINTANILLA ALFARAZ, en nombre y representación de Marcelino, contra la sentencia número 299/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000267/2020, seguidos a instancia de Marcelino frente a las empresas SGS TECNOS SA y ARCELORMITTAL ESPAÑA SA, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo Sr D JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Marcelino presentó demanda contra las empresas SGS TECNOS SA y ARCELORMITTAL ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 299/2020, de fecha veintisiete de noviembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) SGS TECNOS SA es una mercantil, matriz del grupo SGS ESPAÑA, constituida por escritura pública firmada el 1 de marzo de 1974, ante el con la denominación TECNOS GARANTÍA DE CALIDAD. Por escritura de 27 de junio de 1997 se modifica la denominación social de TECNOS GARANTÍA DE CALIDAD por SGS TECNOS SA.

2º) El grupo SGS ESPAÑA presenta cuentas consolidadas.

3º) SGS TECNOS SA está dada de alta en el censo de Actividades Económicas de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y su centro en el Polígono Industrial Roces, 3 -Calle Arquímedes nº 5858, 33211 Gijón (Asturias) en el Impuesto de Actividades Económicas

4º) El demandante, D. Marcelino, mayor de edad, con DNI nº NUM000 suscribió un contrato con la mercantil SGS TECNOS SA de carácter temporal a jornada completa el 24 de abril de 2017, con la categoría profesional de maestro industrial.

5º) Con carácter previo a su contratación, fue entrevistado por D. Jose Antonio, Jefe del Departamento de Obra Civil en ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA y por D. Carlos Alberto, gestor de ingeniería en las instalaciones de la acería.

6º) Los trabajos desarrollados por el demandante en las instalaciones de ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA venían justificados por los siguientes contratos suscritos entre ésta y SGS TECNOS SA:

- Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica Nueva Captación de Polvo LDG nº referencia NUM001, 1de abril de 2017.

- Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica en obras de cimentación WESP y nueva sala eléctrica para mejoras depuración primaria LDG nº de referencia NUM002, 7 de agosto de 2017.

- Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica Inspección de Trabajos Adecuación Galerías nº de referencia NUM003, 16 de septiembre de 2017.

- Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica Reparación Forjado Convertidor A nº de referencia NUM004, 30 de noviembre de 2017.

- Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Supervisión Técnica Sustitución canaletas de agua tren de chapa nº de referencia NUM005 5de febrero de 2018.

- Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Apoyo Técnico trabajos obras Naves Workshop 4.0nº de referencia NUM006 abril de 2018.

- Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica Trabajos Obra Civil Revamping MCC2 nº de referencia NUM007, 20de junio de 2018.

- Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica Trabajos Obra Civil Conveyors TBC nº de referencia NUM008, 4 de agosto de 2018.

- Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica Trabajos Obra Civil Adecuación Taller de Moldes de Arcería LDA nº de referencia NUM009, 5 de febrero de 2019.

- Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica Parada MCC2 Fase 1nº de referencia NUM010, 17 de noviembre de 2019.

- Servicios de Asistencia Técnica al departamento de Ingeniería de ARCELORMITTAL MCC-539-Supervisión de Maquina Colada continua nº 2 nº de referencia NUM011, 2 de agosto de 2020

7º) Otros supervisores de SGS TECNOS S A fueron empleados en obras contratadas con ARCELORMITTAL ESPAÑA SA en relación con los siguientes contratos:

- Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica para la Reparación de los sótanos de inversión y forjado Carro guía nº 1 nº referencia NUM012, 8 de diciembre de 2017 (D. Cesareo)

- Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Supervisión de obra EDAR REMEL nº referencia NUM013, 9 de diciembre de 2018 (D. Evelio).

8º) SGS TECNOS SA facturó todos estos trabajos a ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA.

9º) El 4 de noviembre de 2020, se asignaron trabajos al inspector Cesareo para el Proyecto de Rehabilitación de la Galería de Presión de Barrios de Luna (León) para NATURGY desde el 16 de octubre de 2020.

10º) El 9 de noviembre de 2018 se celebró un contrato temporal de prestación de servicios por obra o servicio determinado de fecha por el trabajador Florian, para la Asistencia técnica en materia de seguridad y salud durante la parada programada AZSA IV noviembre 2018.

11º) Desde 2017, la delegación de Asturias de SGS TECNOS SA ha prestado diversos servicios de asistencia técnica y supervisión a través de su personal de obra civil, así:

- Asistencia Técnica para el control de Ejecución y Control de Calidad de Fabricación, Instalación y Montaje de una rampa ro-ro hidráulica - Autoridad Portuaria de Gijón.

- Trabajos de relleno con jarofix en las canteras de El Estrellín y La Casona, Avilés (Asturias) años 2017, 2018 y 2019, para Asturiana de Zinc SA.

- Ampliación Edificio Nº 2 -Bayer Hispania SL.

- Asistencia Técnica del control y vigilancia de las Obras de Impermeabilización de EMASA.

- Proyecto de By-pass del colector de la ceba en El Pelame -Aguas de Avilés

12º) Viene el actor percibiendo un salario, con inclusión de todos los conceptos retributivos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, de 86,36 euros brutos.

13º) Al actor no se le venía aplicando el convenio colectivo de ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA para sus factorías en Asturias.

14º) D. Marcelino tenía su despacho en unas oficinas dentro de un edificio provisional en las instalaciones de ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA. En estas dependencias también tienen oficina otras empresas subcontratistas. Compartía espacio físico con D. Carlos Alberto, que antes fuera supervisor por cuenta de SGS TECNOS SA y que luego fue contratado por ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA manteniendo la misma ubicación.

15º) ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA lleva a cabo un control o fichaje de todo el personal que entra en sus instalaciones, preste servicios por su cuenta o por cuenta de las empresas contratadas. Ello obedece a motivos de seguridad.

16º) El demandante acudía a las obras y firmaba recibos con el membrete de ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA cumplimentando, asimismo, 'checklists' estandarizadas para controlar el cumplimiento de las exigencias de seguridad.

17º) SGS TECNOS SA llevaba a cabo un control del horario del trabajador, que tenía que confeccionar unos partes de trabajo que cumplimentaba conforme a las instrucciones de la empresa y que remitía a ésta por correo electrónico. Las incidencias en relación con los mismos las despachaba con Dª Pura por el mismo medio.

18º) Los medios informáticos eran proporcionados por la empleadora, así como las licencias de los programas informáticos necesarios para la realización de las tareas. El actor estaba dado de alta en el portal del empleado de SGS TECNOS SA, poseyendo usuario y contraseña propios, estaba dado de alta en el sistema de Internet de la empresa y tenía una dirección de correo electrónico en el dominio de la misma. En marzo de 2018 solicitó que se le proporcionara un ratón inalámbrico y un monitor para el ordenador. Contaba con un teléfono móvil y una tarjeta SIM asignados por SGS TECNOS SA.

19º) La empleadora proporcionaba al actor los equipos de protección individual: gafas de seguridad, ropa ignífuga y detectores.

20º) SGS TECNOS SA impartió al trabajador formación:

- En abril de 2017, en materia de prevención de riesgos laborales.

- En octubre de 2019, en materia de trabajo en alturas.

- En noviembre de 2019, curso de integridad de SGS.

- En septiembre de 2020, en materia de prevención de riesgos laborales de fecha 30de septiembre de 2020.

- En octubre de 2020, en materia de protocolos de prevención por riesgo de contagio del virus SARS-CoV.

21º) En mayo de 2020 se actualizó por la empleadora la evaluación de riesgos laborales del trabajador.

22º) SGS TECNOS SA gestionó los reconocimientos médicos del actor en 2018, 2019 y 2020.

23) El actor fue invitado a la cena de Navidad de la empresa empleadora en 2017. En 2018 fue él el que solicitó participar en la despedida del anterior delegado de Asturias por jubilación.

24º) SGS TECNOS SA puso a disposición del actor un vehículo, de cuyo mantenimiento y reparación se ocupaba la empresa. Contaba con una autorización para circular por las instalaciones de ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA.

25º) El actor se comunicaba habitualmente por correo electrónico con la responsable de administración de SGS CONTROL SA en Gijón, Dª Sagrario y con la administrativo Dª Pura, para tratar temas como el convenio a aplicar, dudas sobre el cálculo de la hora extraordinaria, planificación de vacaciones, errores en la confección de los recibos de salarios -comidas y horas extras-, permisos (en junio de 2018 por matrimonio y en octubre de 2019 por hospitalización), complemento de antigüedad, etc.

26º) El actor solicitó a D. Primitivo, Coordinador de la actividad en SGS TECNOS SA y a Dª Vicenta, delegada de SGS TECNOS SA en Asturias y, en más de una ocasión un aumento salarial en la inteligencia de que lo merecía por su desempeño y compromiso.

27º) El actor despachaba diariamente con D. Carlos Alberto por WhastsApp y por correo electrónico en relación con los trabajos llevados a cabo. La comunicación de los pormenores de éstos era cotidiana con los mandos y gestores de ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA.

28º) El actor solicitaba las vacaciones a SGS TECNOS SA y era la empresa la que las autorizaba, si bien se coordinaba con el personal de ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA.

29º) El 20 de marzo de 2020 ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA acordó la paralización de los trabajos en sus instalaciones, siendo esta circunstancia comunicada al actor por D. Jose Antonio.

30º) Durante la paralización en ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA el actor siguió prestando servicios para la empleadora, realizando informes técnicos para su departamento eléctrico.

31º) El 29 de abril de 2020 concluyeron con acuerdo las negociaciones en el seno del Expediente de regulación temporal de empleo en SGS CONTROL SA.

32º) El 9 de junio de 2020 se celebró ante la UMAC de Gijón acto de conciliación que terminó 'intentado sin efecto' respecto de la papeleta presentada el 12 de marzo de 2020.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Marcelino contra ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA y contra SGS TECNOS SA, absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marcelino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de marzo de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de abril de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de suplicación.

1. La defensa de don Marcelino., trabajador demandante en los autos 267/2020 seguidos ante el Juzgado de lo Social 1 de Gijón, recurre en suplicación la sentencia dictada con fecha 27 de noviembre de 2020, en la que se desestimaba la demandada por él promovida que pretendía la declaración de que el demandante había sido objeto de una cesión ilegal de trabajadores por parte de SGS Tecnos SA, a Arcelor Mittal España SA, condenando a ambas a admitir la opción ejercitada por el actor en la demanda de ser integrado en Arcelor Mittal España SA, como trabajador fijo de dicha empresa, con la misma antigüedad y categoría profesional que tiene en la actualidad y con las mismas condiciones económicas que tienen los trabajadores de dicha entidad con la misma categoría profesional del demandante.

2. El escrito de interposición del recurso se articula en dos motivos de suplicación, el primero destinado a la revisión de los hechos declarados probados y planteado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contiene cuatro revisiones fácticas, en concreto se pretende la revisión de los hechos probados décimo sexto, vigésimo séptimo, vigésimo octavo y trigésimo; y el segundo motivo está encaminado a la revisión del derecho aplicado y se plantea con encaje procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, que contiene una censura jurídica en la que se denuncia infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia que lo interpreta, todo ello a fin de obtener un pronunciamiento estimatorio de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

3. El recurso de suplicación ha sido impugnado, en el trámite correspondiente, por las defensas de las mercantiles Arcelor Mittal España SA, y SGS Tecnos SA, solicitando en ambos casos la confirmación de la recurrida.

SEGUNDO.-Revisión hechos probados.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 de la LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010), 23 septiembre 2014 (Rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (Rec. 5/20112), 3 julio 2013 (Rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (Rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (Rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

c. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

f. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

g. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

h. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

i. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1.653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

TERCERO.-Revisión hechos probados, resolución.

1. La primera revisión fáctica se solicita al amparo de los documentos números 90 a 93, 94 a 110, 111 a 115 y 116 a 162 de la prueba documental de la parte actora, consistente en actas de reuniones de trabajo entre distintas empresas y partes de trabajo, y pretende la revisión del hecho probado décimo sexto, para que se adicione nuevo contenido y proponiéndose la siguiente redacción:

El demandante acudía a las obras y firmaba recibos con el membrete de Arcelormittal España SA cumplimentando, asimismo 'checklist' estandarizadas para controlar el cumplimiento de las exigencias de seguridad.

Además de lo anterior, el demandante representa a la codemandada Arcelormittal España SA, actuando en su nombre, en las actuaciones siguientes:

Interviene como representante de dicha entidad en las reuniones previas al inicio de los trabajos a realizar para la mercantil Acciona Construcción SA.

Interviene como representante de dicha entidad en las revisiones que efectúa en las obras desarrolladas por terceros como Dragados.

Efectúa como representante de dicha entidad realizando especificaciones sobre partes diarios de trabajo emitidos por Dragados, siendo precisa su validación como conforme por éste.

Elabora como representante de dicha entidad Hojas de Observaciones en materia de prevención de riesgos a la contratista Dragados.

No se puede admitir la revisión porque los documentos invocados no afirman los extremos de hecho que pretende incorporar la parte recurrente, esto es, que el trabajador actuaba como representante de la empresa Arcelor Mittal en las distintas reuniones y demás actuaciones que se indican en la redacción propuesta, pues si bien es cierto que el nombre del demandante aparece en los documentos, en un lugar aparentemente previsto para trabajadores de Arcelor Mittal, no se puede entender que ello sea en representación de la codemandada pues no aparece como firmante de los documentos, sino que los suscribe un trabajador de Arcelor Mittal y por ello ha de rechazarse la revisión interesada.

2. La segunda revisión que se solicita pretende la modificación del hecho probado vigésimo séptimo, mediante la adición de nuevo contenido, al amparo de la documental identificada en el recurso, para que figure con el siguiente tenor literal:

El actor recibía por correo electrónico órdenes directas relativas a los trabajos a desarrollar por parte de los mandos de Arcelormittal España SA tales como D Jose Carlos, D. Carlos Alberto, D. Carlos José o Jose Antonio, despachando además diariamente con D. Carlos Alberto por Whatsapp y por correo electrónico en relación con los trabajos llevados a cabo. La comunicación de los pormenores de éstos era cotidiana con los mandos y gestores de Arcelormittal España SA.

Diariamente el actor remitía D. Carlos Alberto por correo electrónico un informe del estado de los trabajos desarrollados.

No se admite la revisión pues se trata de correos electrónicos que, en unos casos, no tenían como destinatario al recurrente, en otros tenían múltiples destinatarios además del demandante por lo que no se puede entender que contuvieran órdenes directas para éste y, en último término, el contenido de las comunicaciones lo que revela son directrices organizativas por parte de la empresa principal al personal de las contratas.

3. La tercera revisión fáctica se refiere al hecho probado vigésimo octavo, para el que se propone la siguiente redacción de acuerdo con la prueba documental que se identifica en el recurso:

El actor comunicaba las vacaciones a SGS Tecnos SA a efectos formales una vez que las mismas ya habían sido previamente autorizadas y aprobadas por Arcelormittal España SA.

Se rechaza la revisión porque el texto que se propone no responde a lo plasmado en la prueba documental, ya que el trabajador solicitaba las vacaciones y permisos a la empleadora SGS Tecnos, indicando en la comunicación que ya lo había hablado igualmente con el personal de Arcelor Mittal, sin que conste en la prueba identificada solicitud expresa y formal de vacaciones y permisos a Arcelor Mittal.

4. La última revisión del relato de hechos probados se refiere al hecho trigésimo, para el que se propone la siguiente redacción de acuerdo con el documento 42 del ramo de prueba de la codemandada SGS Tecnos:

Durante la paralización en Arcelormittal España SA, desde el día 20 de marzo al 28 de abril de 2020 al actor se le concedió un permiso retribuido; entre el 29 de abril y el 2 de septiembre de 2020 tuvo su contrato de trabajo suspendido en el marco de un ERTE; entre el 3 de septiembre y el 28 de septiembre disfrutó su periodo vacacional; y a partir del 29 de septiembre se reincorporó a la actividad realizando informes técnicos para su departamento eléctrico.

La revisión es intrascendente a los efectos de modificar el fallo, pues se refiere a un período de tiempo en el que la actividad empresarial estuvo directamente afectada por las medidas restrictivas acordadas por las distintas administraciones públicas en relación con la pandemia provocada por el Sars Covid19, por lo que no se puede entender, como sostiene la parte recurrente, que la contratación del trabajador fue exclusivamente para ser puesto a disposición de la codemandada Arcelor Mittal.

CUARTO.-Censura jurídica, alegaciones y hechos relevantes.

1. La parte recurrente denuncia la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores así como de la jurisprudencia que lo interpreta. Alega al respecto que los contratos de servicios entre las empresas afectadas, SGS Tecnos S.A. y Arcelor Mittal España SA, se limitan a una mera disposición de trabajadores por parte de la empresa cedente a la cesionaria, desprendiéndose de los hechos propuestos en la revisión fáctica que el papel de SGS en relación con el trabajador era una mera apariencia formal, dado que en todo momento el verdadero empleador es Arcelor Mittal España SA, empresa en la que el trabajador ha estado plenamente integrado en su poder organizativo, dentro del Departamento de Obra Civil, dependiendo jerárquicamente del Jefe de dicho departamento y de sus gestores. Considera que el hecho de que el contrato de trabajo esté formalizado con SGS, que el convenio aplicable sea el correspondiente al sector en que opera dicha entidad, que las nóminas se abonen por ésta o que la formación, EPIS y medios de trabajo sean proporcionados por la misma no impide la existencia de cesión ilegal de trabajadores, dado que todo ello obedece a la intención de las dos entidades codemandadas de crear una apariencia de relación laboral que no es tal, es una mera apariencia. Añade que la dirección, organización y control del trabajo la efectúa única y exclusivamente Arcelor Mittal España SA, que es quien le proporciona las órdenes concretas de trabajo y a quien reporta e informa diariamente de la evolución de los mismos. Existe una ausencia total y absoluta por parte de SGS de control alguno sobre la dirección, control y organización del trabajo del actor.

2. Para resolver la denuncia de la parte recurrente hemos de partir de los hechos acreditados en la sentencia de instancia, que en lo que ahora interesan son los siguientes:

Los trabajos desarrollados por el demandante en las instalaciones de Arcelor Mittal España SA, venían justificados por los siguientes contratos suscritos entre ésta y SGS Tecnos, SA:

- Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica Nueva Captación de Polvo LDG nº referencia NUM001, 1de abril de 2017.

- Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica en obras de cimentación WESP y nueva sala eléctrica para mejoras depuración primaria LDG nº de referencia NUM002, 7 de agosto de 2017.

- Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica Inspección de Trabajos Adecuación Galerías nº de referencia NUM003, 16 de septiembre de 2017.Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica Reparación Forjado Convertidor A nº de referencia NUM004, 30 de noviembre de 2017.Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Supervisión Técnica Sustitución canaletas de agua tren de chapa nº de referencia NUM005 5de febrero de 2018. Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Apoyo Técnico trabajos obras Naves Workshop 4.0nº de referencia NUM006 abril de 2018.Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica Trabajos Obra Civil Revamping MCC2 nº de referencia NUM007, 20 de junio de 2018.Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica Trabajos Obra Civil Conveyors TBC nº de referencia NUM008, 4 de agosto de 2018.Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica Trabajos Obra Civil Adecuación Taller de Moldes de Arcería LDA nº de referencia NUM009, 5 de febrero de 2019. Acuerdo Marco para la prestación de servicios de Asistencia Técnica Parada MCC2 Fase 1nº de referencia NUM010, 17 de noviembre de 2019. Servicios de Asistencia Técnica al departamento de Ingeniería de Arcelor Mittal MCC-539-Supervisión de Maquina Colada continua nº 2 nº de referencia NUM011, 2 de agosto de 2020.

SGS Tecnos SA llevaba a cabo un control del horario del trabajador, que tenía que confeccionar partes de trabajo que cumplimentaba conforme a las instrucciones de la empresa y que remitía a ésta por correo electrónico. Las incidencias en relación con los mismos las despachaba con Dª Pura por el mismo medio.

Los medios informáticos eran proporcionados por la empleadora, así como las licencias de los programas informáticos necesarios para la realización de las tareas. El actor estaba dado de alta en el portal del empleado de SGS Tecnos SA, poseyendo usuario y contraseña propios, estaba dado de alta en el sistema de Internet de la empresa y tenía una dirección de correo electrónico en el dominio de la misma. En marzo de 2018 solicitó que se le proporcionara un ratón inalámbrico y un monitor para el ordenador. Contaba con un teléfono móvil y una tarjeta SIM asignados por SGS Tecnos SA.

La empleadora proporcionaba al actor los equipos de protección individual: gafas de seguridad, ropa ignífuga y detectores. Igualmente proporcionó al trabajador formación en distintas materias de seguridad y salud en el trabajo. La vigilancia de la salud en el trabajo también era gestionada por SGS.

El actor se comunicaba habitualmente por correo electrónico con la responsable de administración de SGS en Gijón, Dª Sagrario y con la administrativo Dª Pura, para tratar temas como el convenio a aplicar, dudas sobre el cálculo de la hora extraordinaria, planificación de vacaciones, errores en la confección de los recibos de salarios -comidas y horas extras-, permisos (en junio de 2018 por matrimonio y en octubre de 2019 por hospitalización), complemento de antigüedad, etc. El actor solicitaba las vacaciones a SGS Tecnos SA y era la empresa la que las autorizaba, si bien se coordinaba con el personal de Arcelor Mittal España SA.

El actor despachaba diariamente con D. Carlos Alberto por WhastsApp y por correo electrónico en relación con los trabajos llevados a cabo. La comunicación de los pormenores de éstos era cotidiana con los mandos y gestores de Arcelor Mittal España SA.

QUINTO.-Cesión ilegal de trabajadores, regulación y doctrina jurisprudencial.

1. El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores regula la cesión de trabajadores para que presten servicios a otra empresa, siempre que se efectúe a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Entiende que se produce cesión ilegal de trabajadores cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición de los trabajadores a favor de la empresa cesionaria; que la empresa cesionaria no tenga actividad; que no disponga de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para su desarrolla; que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario.

2. Como expone el Tribunal Supremo, 'el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva ...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal». Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ). De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

3. De esta manera, como expone el TSJ de Galicia en su sentencia de 23 de enero de 2017 el Tribunal Supremo ha recurrido (en orden a la identificación de la cesión ilegal) a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, etc.). De este modo, uno de los elementos clave de la identificación (como es la actuación empresarial en el marco de la contrata, ya que la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas), deberá ser normalmente complementado por otros, tales como los relativos a la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia estructura productiva). La esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante -a efectos de la cesión- consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia, de manera que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales ( SSTS 17/07/93 rcud 712/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 -; 12/12/97 -rec. 3153/96 -; 03/02/00 -rec. 1430/99 -; 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 27/12/02 -rec. 1259/02 -; 16/06/ 03 - rcud 3054/01 -; 11/11/03 -rec. 3898/02 -; 20/09/03 -rcud 1741/02 -; 03/10/ 05 -rcud 3911/04 -; 30/11/05 -rcud 3630/04 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; 24/04/07 -rcud 36/06 -; 21/09/ 07 -rcud 763/06 -; 26/09/07 -rcud 664/06 -; y 04/12/07 (RJ 2008, 1195) -rcud 1377/06 -).

4. Por último citamos la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2.006, declara lo siguiente: 'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores '.

SEXTO.-Resolución.

1. La anterior doctrina determina que únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la cesión ilegal como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios, y evitar perjuicios para los trabajadores.

2. En la sentencia de instancia se declara probado que las dos empresas suscribieron distintos contratos de prestación de servicios de asistencia técnica, con descripción detallada de los trabajos a realizar en su ejecución. La empleadora llevaba a cabo las labores propias del empresario en cuanto a impartición de órdenes e instrucciones, control horario, dotación de los medios materiales necesarios para la realización del trabajo, etc. La empresa SGS suministró al demandante los equipos de protección individual y formación sobre distintos aspectos de la seguridad en el trabajo. La vigilancia de la salud del trabajador se realizaba por cuenta de SGS. Todos los aspectos relativos al régimen laboral del demandante, ausencias, permisos, etc., los gestionaba con su empleadora SGS a través del personal administrativo.

3. Así las cosas ha de alcanzarse la misma conclusión contenida en la sentencia de instancia pues se estima que la condición de empleadora se mantiene en la codemandada SGS Tecnos SA, pues no puede considerarse como una empresa meramente formal en la relación laboral del trabajador. Decíamos en nuestra sentencia de 11 de abril de 2017, Recurso 500/2017, que resuelve un supuesto similar al presente, que el contrato de prestación de servicios es eminentemente técnico y se inserta en el proceso productivo de la empresa principal, como complementario al mismo, y en ese ámbito concreto es claro que los trabajadores habían de recibir indicaciones por parte de los empleados de Arcelor Mittal, necesarias para la debida ejecución del contrato. Es por ello que la afirmación contenida en el hecho probado décimo sexto ha de entenderse limitada a criterios técnicos necesarios para el desarrollo del contrato. Lo anterior ha de ponerse en relación con la elaboración de los procedimientos de trabajo, denominados HAT (hojas de análisis del trabajo), reconociéndose en la sentencia de instancia que fueron elaborados por SGS quien los presentó a Arcelor Mittal para su aprobación, por lo que no puede afirmarse que SGS tuviera una presencia meramente formal en el contrato de trabajo del demandante ya que la forma en que debía desarrollar su trabajo fue determinada por SGS. En materia de seguridad y salud en el trabajo es SGS la que ha asumido, en su condición de empleadora, las obligaciones que como tal le competen, suministrando al trabajador la ficha informativa sobre los riesgos laborales del puesto de trabajo, realizando la vigilancia de la salud, formación e información en materia de accidentes de trabajo y proporcionando los equipos de protección individual. El trabajador comunicaba todo lo relativo a licencias, permisos, bajas, etc., a SGS, sin que conste que estuviera sujeto a conformidad o supervisión posterior por parte de Arcelor Mittal. En cuanto a la figura del coordinador de la contratista SGS, de la modificación fáctica admitida resulta que tenía una activa participación en la gestión de los trabajadores destinados en el centro de trabajo de Arcelor Mittal, lo que revela un control efectivo por parte de la empleadora, y su presencia no es tan insignificante como se expone en la sentencia de instancia, como lo demuestra su asistencia a las instalaciones.

De acuerdo con todo lo expuesto procede la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Marcelino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra las empresas SGS TECNOS SA y ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA, sobre Cesión Ilegal, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.