Sentencia Social Nº 8548/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2764/2006 de 01 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0020474

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ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 1 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8548/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL CYCLOPS frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 18.10.2005 dictada en el procedimiento nº 497/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Cespa, Gestión y Tratamiento de Residuos, S.A. y Luis Pablo . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8.07.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18.10.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción y acumulación indebida de acciones y desestimando la demanda formulada por Mutual Cyclops, frente a la empresa CESPA, GESTION Y TRATAMIENTO DE RESIDUOS, S.A. el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Luis Pablo , en materia de incapacidad permanente, absuelvo a todos los demandados de los pedimentos en su contra formulados.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El trabajador D. Luis Pablo , sufrió un accidente de trabajo el día 27.10.03, siendo declarado situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 17.01.05.

2.- El diagnóstico que dio lugar a la anterior declaración fue el siguiente: hernia discal L4 L5 con afectación radicular aguda L5 que precisó tratamiento quirúrgico. Queda como secuela paraparesia en EEII. Discreta atrofia. Marcha conservada.

3.- La profesión habitual del trabajador es la de Conductor recogedor de basuras.

4.- Contra la anterior resolución la Mutua interpuso reclamación previa en fecha 21.03.05 alegando que el trabajador no presentaba una disminución de su capacidad laboral superior al 33% para su profesión habitual de conductor de camión y considerando que las patologías que le afectan constituyen lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo (folios 258 a 261). La reclamación previa fue desestimada por resolución de la entidad gestora de fecha 11.05.05.

5.- En fecha 29.08.05 presenta escrito de aclaración del apartado c) del suplico de la demanda para que en lugar del que consta en la misma ("Que se condene de forma directa a D. Luis Pablo a reintegrar a Mutual Cyclops de la suma de 39.938,40 euros abonados por esta al mismo, y subsidiariamente para el caso de no hacerlo, se condene a su pago al INSS y TGSS, el primero como sucesor del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, y el segundo como Caja única del sistema") se sustituya por el siguiente: "Que se condene al INSS a reintegrar a la Mutual Cyclops la suma de 39.938,40 euros, abonada por la misma al trabajador D. Luis Pablo en virtud de la resolución administrativa anulada" (folio 59).

6.-El 12.09.05 el trabajador demandado condujo un vehículo, el 13.09.05, fue a un complejo deportivo en su vehículo y regresa en el mismo a su domicilio, conduce por algunas calles, a las 11,35 aproximadamente llega a una empresa denominada "Cementos Mollet" y con otra persona depositan 6 sacos en el interior del maletero del coche del trabajador, el 14.09.05 conduce su vehículo y va a trabajar a la empresa demandada, lo mismo el 15.09.05. (Informe del Detective Privado aportado por la parte actora).

7.- El trabajador demandado presenta las siguientes patologías: hernia discal L4 L5 con afectación radicular aguda L5 que precisó tratamiento quirúrgico. Queda como secuela paraparesia en EEII. Discreta atrofia. Marcha conservada.

8.- La parte actora ha abonado al trabajador demandado la cantidad de 39.938,40 euros euros en concepto de prestación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró el grado de parcial; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y la Mutua recurrente solicita se revoque la sentencia de instancia.

Dirige la Mutua recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que declaró el grado de incapacidad permanente parcial a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 3º sobre la profesión del trabajador, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más para el rendimiento de su profesión habitual.

Solicita la recurrente al amparo del art. 191 b) LPL la modificación del hecho probado 3º en el sentido de que la profesión del trabajador es la de conductor mecánico y no la de conductor/recogedor de basuras, tal como indican la resolución y la sentencia recurrida. Es cierto que el parte de accidente indica que la profesión del trabajador es de conductor mecánico y que "conductor m." consta en las hojas de salarios, pero de ello no puede deducirse que no realice actividades como la de recogida de contenedores, pues según el mismo parte de accidente fue al recoger uno cuando tuvo el accidente en un pié al ser atrapado por uno. Por ello no puede accederse a la modificación solicitada.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado .

En el caso que nos ocupa el trabajador accidentado padece secuelas de tratamiento quirúrgico por hernia discal L4-L5 con afectación radicular aguda de L5, y que consisten en déficit de fuerza (paraparesia) de EII, discreta atrofia y marcha conservada; de lo que resulta que existe una menor fuerza en la pierna, debida a la afección radicular intervenida evidenciada asimismo por una atrofia del propio músculo; de ello ha de concluirse que tales lesiones, conforme a la sentencia recurrida, limitan al trabajador, al hacer su actividad más penosa, en al menos un tercio de su rendimiento, razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL CYCLOPS frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 18.10.2005 dictada en el procedimiento nº 497/2005, seguido a instancia de la recurrente contra -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Cespa, Gestión y Tratamiento de Residuos, S.A. y Luis Pablo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.