Sentencia Social Nº 855/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3848/2006 de 01 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003848/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00855/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3848/06

Sentencia número: 855/06

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a uno de diciembre de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3848/06 formalizado por el Sr. Letrado D. ANGEL VARGAS MARTIN en nombre y representación de D. Luis Antonio , contra la sentencia de fecha 27- 3-06, dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de MADRID, en sus autos número 1024/05, seguidos a instancia de el recurrente frente a CONSEJERIA DE HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor prestó sus servicios para Comunidad Madrid en el Hospital Dr. R. labora con la categoría de Auxiliar de enfermería y percibiendo un salario según Convenio para el Personal Laboral de la CAM.

SEGUNDO.- Con fecha de 1.02.2005 solicitó acogerse a la jubilación anticipada e incentivada al reunir los requisitos de edad y cotización establecidos en la legislación de Seguridad Social para la jubilación voluntaria, según lo establecido en el apartado 4° del art 50 del Convenio colectivo para el Personal Laboral del CAM (BOCAM 25.10.2005 ).

TERCERO.- El porcentaje de reducción de jornada del actor fue del 751 siendo este porcentaje incrementado al 85% con efectos de 1.07.2003.

QUINTO.- El actor cumplió 64 años de edad en fecha de 12.04.2005 .

SEXTO.- Que el art 50 letra B 2.a) del Convenio de aplicación establece el premio para el momento de la jubilación a los 64 años en la suma de 3606 euros.

El apartado 3 b,2) se establece que no procederán las incentivaciones por jubilación cuando la pensión o suma de pensiones de jubilación concedidas por el Sistema de Seguridad Social u otras entidades que se nutran de fondos de carácter públicos exceda globalmente de al retribuciones acreditadas por la Comunidad de Madrid en el último año 0 proporción si el tiempo prestado fuere menor.

En lo supuestos de jubilación total precedidas de una situación de jubilación parcial y referida al premio regulado ene apartado 2 a) la comparación entre la pensión o suma de pensiones con las retribuciones percibidas por el trabajador parcialmente jubilado, se efectuará en el mismo porcentaje que el existente entre la jornada realizada a tiempo parcial por el trabajador jubilado y la jornada completa.

SEPTIMO.-En el periodo de enero a abril de 2005 con reducción de jornada del 85% las retribuciones percibidas por el actor fueron de 212,09 euros.

Según certificación del INSS tiene reconocida una pensión de jubilación de 1.574,42 euros con efecto de 13.04.2005 que reducida en el mismo porcentaje que la jornada 85% supone una cantidad de 236,91 euros.(Doc.n° 7 y 7 bis ramo demandada ).

OCTAVO.- Por medio de la presenta demanda la parte actora suplica se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a abonara la actora la suma de 3.606 euros por el concepto de indemnización por jubilación anticipada a los 64 años de edad según lo dispuesto en el art. 50,5 a) del convenio.

NOVENO.- Se ha agotado a vía administrativa previa en fecha de 7.10.2005 que ha sido desestimada por resolución de fecha de 18.02.2006".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Luis Antonio CONTRA LA CONSEJERIA DE HACIENDA debo de absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27-7-06, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 15-11-06 señalándose el día 29-11-06 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- A raíz de su pase a la situación de jubilación anticipada a los 64 años, que había sido precedida de una jubilación parcial con reducción de jornada laboral en un 85%, el Sr. Luis Antonio solicitó de su empresa -Comunidad de Madrid, en adelante CM- el benefició establecido en el art. 50.3.b.2 ) del convenio que rige la relación entre las partes procesales. La Administración citada procedió a su denegación y, tras confirmarse esa decisión por sentencia del juzgado de lo social nº 20 de Madrid de fecha 28.3.06 , el actor recurre en suplicación.

SEGUNDO.- Con este fin propugna una primera revisión del relato fáctico fijado en instancia, a tenor de la cual el primer párrafo del séptimo hecho declarado probado debería recoger que las retribuciones percibidas por el actor en el período de enero a abril de 2005 fueron de 260?16 euros, por reducción de su jornada al 85%, resultando tal cantidad de añadir a los 212?09 euros indicados en la decisión de instancia otras dos cantidades (6?47 euros como plus de transporte, y 41?60 euros como complemento de festivos), según deduce de fotocopia de la nómina correspondiente al mes de marzo de 2005 documentada al folio 56 autos.

Petición a la que se opone el escrito de impugnación a partir de dos razones independientes:

A) Porque en el acto del juicio la parte actora afirmó que su retribución mensual era de 212? 09 euros y su defensa no se encarriló por la línea argumental a la que ahora se acoge, sino que lo defendido en aquel momento procesal fue que los ingresos del trabajador debían determinarse incrementado al salario mensual la prorrata de pagas extras. B) Porque el hecho de que el trabajador haya realizado en un mes esporádico su actividad en día festivo y este hecho le haya permitido devengar el oportuno "complemento de festivos" no supone que tal situación se haya repetido en todo el período que debe tomarse en consideración a efectos de precisar sus ingresos globales.

Es cierta la primera de las alegaciones que la CM opone a la revisión reclamada en recurso, y para cerciorarnos de su exactitud basta ver el acta del juicio (folios 34 y siguientes) y la fundamentación de sentencia, pues en ella la juzgadora de instancia refleja los términos de controversia entre las partes procesales, diciendo, literalmente, que "basa su pretensión la parte actora en el hecho de que al no decir nada la norma sobre el computo de las retribuciones del actor a efectos de comparación, ha de entenderse que su computo es anual y no como hace la Comunidad que realiza el cálculo comparativo con la retribución mensual". Así pues, si todo el debate de instancia quedó fijado en los términos transcritos -y así hemos de aceptarlo, porque, de otro modo, se hubiera debido acusar la existencia de incongruencia omisiva-, ni el recurso puede pretender alterarlo en la fase procesal de suplicación, ni la Sala admitir tal pretensión. Desde esta perspectiva, por tanto, la adición postulada sería irrelevante.

Por otra parte, es también cierto que el Sr. Luis Antonio no acredita cuáles han sido la totalidad de sus ingresos salariales en el período que debe tomarse como referencia a efectos de su comparación con la pensión de jubilación que le ha sido reconocida. Lo que aporta es tan sólo una única copia de nómina, donde, ciertamente, constan los dos abonos antes referidos, pero sin que ello permita pensar que tales ingresos sean extrapolables al salario devengado en los restantes meses. Desde luego el trabajador no ha probado este extremo y nada le impedía haberlo hecho, por una vía tan sencilla como la aportación del resto de nóminas que han de ser consideradas, al igual que ha hecho con la del mes de marzo de 2005.

En consecuencia, no es posible dar por probado que todos sus ingresos mensuales fueron de 260?12 euros.

TERCERO.- Por la misma irrelevancia que hemos apreciado como primer óbice para aceptar la revisión que acaba de examinarse debemos rechazar la segunda, que en esta ocasión consiste en dar como probado que la base mensual de cotización a la seguridad social del trabajador en el mes de marzo de 2005 fue de 598?5 euros, pasando por alto que no es esa base de cotización, sino el salario percibido, el dato que el convenio toma como referencia en orden a determinar si existe o no el derecho a percibir la mejora establecida en su art. 50.3.b.2 .

CUARTO.- Estando reflejado el contenido de este precepto -única infracción denunciada en recurso- en el sexto hecho declarado probado, no es preciso que la Sala lo transcriba. La problemática litigiosa consiste en determinar si el recurrente tiene o no derecho a percibir una determinada cantidad en concepto de incentivo por jubilación, cuyo devengo se supedita a que lo abonado por la CM en concepto de salario sea menor que lo percibido a cargo del INSS, para lo cual basta comparar, por un lado, los ingresos salariales del Sr. Luis Antonio en el período tomado como referencia -período que él no cuestiona- previamente a su jubilación total; y, por otro, los ingresos percibidos en ese mismo período en concepto de jubilación parcial.

Ambas magnitudes las obtenemos a partir del séptimo hecho declarado probado. La primera es de 212?09 euros mensuales, que, multiplicada por 14, supone 2969?26 euros anuales (en el mejor de los casos para el recurrente, 3017?33 euros, si le sumamos el plus de transporte y el complemento de festivos referidos a marzo de 2005).

La segunda magnitud es de 236 euros, que, multiplicada por 14, nos lleva a la cifra de 3.316?74 euros anuales.

Por tanto, no cabe duda de que la cantidad ingresada por el trabajador en concepto de jubilación parcial era superior a la percibida por su salario como trabajador a tiempo parcial. Esto descarta los presupuestos requeridos para acceder a la mejora por jubilación anticipada reclamada en este proceso.

El recurso se desestima.

QUINTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 de la L.P.L .) en relación con el art. 2. d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid de fecha 27-3-06 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra CONSEJERIA DE HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación de CANTIDAD, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.