Sentencia Social Nº 855/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 448/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
251658240
NIG : 28.079.00.4-2015/0020022
Procedimiento Recurso de Suplicación 448/2016
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 475/2015
Materia : Incapacidad permanente
MR
Sentencia número: 855/2016
Ilmos. Sres
D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA
En Madrid a trece de octubre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 448/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. VILIULFO ANIBAL
DIAZ PEREZ en nombre y representación de D. /Dña. Micaela , contra la sentencia de fecha 4 de febrero de
2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Seguridad social 475/2015,
seguidos a instancia de la recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e
INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo

Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª. Micaela nacida el NUM000 -76, con DNI NUM001 nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 y de profesión habitual Enfermera cuando prestaba servicios para el Hospital 12 de Octubre de Madrid en fecha 23-6-13, sufrió un accidente de trabajo in itinere como consecuencia de un accidente de tráfico en el que otro vehículo le dio por detrás, siendo dada de baja médica por accidente de trabajo en esa misma fecha.



SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 7-1-15 declarando a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir la suma de 1.000 euros con arreglo al baremo 110 por lesiones consistentes en cicatrices no incluidas en los epígrafes siguientes.

En dictamen del EVI de fecha 15-12-14 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Fractura vertebral C5 tratada de forma conservadora, cervicalgia y limitación de movilidad cervical menor del 50%, reflejándose como limitaciones orgánicas y funcionales, carga de pesos, tareas que conlleven estrés importante y necesidad e realizar actos con premura.

Frente a dicha resolución la actora formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 10-3-15 confirmatoria de la anterior.



TERCERO- La actora presenta como secuelas derivadas de la fractura de C5 sufrida en accidente de trabajo de Junio del 2013, cervicalgia con limitación de movilidad cervical inferior al 50%, presentando molestias a la palpación en musculatura paravertebral cervical dorsal alta de predominio derecho, molestias en trapecios, dolor en musculatura paravertebral cervical media derecha, no apofisalgias, movilidad de columna cervical con flexo extensión conservada y dolorosa en últimos grados de RA, rotación derecha y inclinación izquierda limitada en el 20% final del RA doloroso al forzar RA, rotación izquierda e inclinación derecha limitada en 30º del RA dolorosa al forzar últimos grados, limitación en rotación izquierda e inclinación cervical derecha, balance muscular de miembros superiores 5/5, Reflejos osteotendinosos positivos, sensibilidad conservada, maniobras radiculares de miembros superiores negativas, no nistagmo, disfagia, ni nauseas ni vómitos. En EMG de nervio mediano izquierdo de Junio del 2015 se concluye indicando que la exploración neurofisiológica realizada se encuentra dentro de la normalidad, no se registran signos sugestivos de neuropatía por atrapamiento del nervio mediano bilateral a su paso por las muñecas, explorados los miotomas C5, C6, C7 izquierdos, no se registran signos sugestivos de radiculopatía en el momento actual. A finales del año 2015 se le ha diagnosticado migraña sin aura de alta frecuencia actual.



CUARTO- La actora venía prestando servicios como enfermera en el servicio de urgencias del Hospital 12 de Octubre de Madrid, habiendo solicitado tras la resolución dictada por la Entidad Gestora, un cambio de puesto de trabajo, que le fue reconocido con efectos del 6-4-15 en el servicio de obstetricia y ginecología, indicándole tal centro hospitalario que se le asigna tal puesto con carácter provisional.



QUINTO- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente parcial para el caso de estimarse la demanda no se discute que asciende a la suma de 2.960,70 euros mensuales.



SEXTO- Por el Consorcio de compensación de seguros y como consecuencia del accidente de tráfico sufrido por la actora se le ha reconocido como daño personal una incapacidad permanente parcial como se refleja en el documento obrante al folio 122 del procedimiento que se reproduce.

SÉPTIMO.- La Empresa demandada tiene cubiertas las contingencias profesionales con el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda promovida por Dª. Micaela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente al HOSPITAL UNIVERSITARIO 12 DE OCTUBRE DE absuelvo a las Entidades demandadas de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Micaela , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/05/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la demandante combate la sentencia que desestimó la reclamación sobre declaración en situación de incapacidad permanente parcial de la actora.

El primer motivo de suplicación, con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , está destinado a la revisión del HP 2º (deberá entenderse el 3º) para el que propone la siguiente redacción: 'La actora presenta como secuelas derivadas de la fractura de C5 en accidente de trabajo de junio de 2013, cervicalgia con limitación de movilidad cervical en 50%, presentando molestias a la palpación en musculatura paravertebral cervical dorsal alta de predominio derecho, contractura muscular trapecial, dolor en musculatura para veertebral cervical media derecha, no apofisalgias, movilidad de columna cervical con flexoextensión conservada y dolorosa en últimos grados de RA, rotación derecha e inclinación izquierda limitada en el 20% final de RA doloroso al forzar RA, rotación izquierda e inclinación derecha limitada en 30º del RA dolorosa al forzar últimos grados, limitación en rotación izquierda e inclinación cervical derecha, balance muscular de miembros superiores 5/5, Reflejos osteotendinosos (disminución, no positivos), sensibilidad conservada, maniobras radiculares de miembros superiores negativas, no nistagmo, disfagia, ni nauseas ni vómitos. En EMG de nervio mediano izquierdo de Junio de 2015, se concluye indicando que la exploración neurofisiológica realizada se encuentra dentro de la normalidad, no se registran signos sugestivos de neuropatía por atropamiento del nervio mediano bilateral a su paso por la muñecas, explorados los miotomas C5, C6, C7 izquiedos, no se registran signos sugestivos de radiculopatía en el momento actual.

Cefalea fronto-occipital tensional (el concepto tensional está vinculado a la contractura muscular derivada de la fractura, cervicalgia crónica, migrañosa. A finales del año 2015 se le ha diagnosticado migraña sin aura de alta frecuncia actual'. Su apoyo en los propios informes tomados en consideración por la Magistrada de instancia, y cuya valoración no se evidencia errónea, determina el fracaso de las modificaciones peticionadas, máxime cuando varias de las señaladas se refieren a dolencias y no a secuelas propiamente dichas y cuando el contenido del ordinal 2º no ha sido combatido y en él se contempla la limitación cervical que luego se reitera en el 3º.

Para el HP 4º pretende adicionar este párrafo: 'Esta asignación será revisada periódicamente a efectos de verificar si persiste la situación de incompatibilidad que motivó el cambio; siendo conveniente, en cualquier caso, una adecuación de puesto de trabajo dadas las secuelas que presenta'. La constancia de la provisionalidad que ya figura en el capítulo fáctico hace irrelevante la adición, no siendo tampoco necesaria la última referencia, atinente al puesto y no a la profesión.

Por último, postula el recurso otra adición más en el mismo ordinal consistente en las tareas contenidas en la norma convencional que identifica (Convenio colectivo del Personal Laboral de la CAM), que en tanto gozan de tal naturaleza normativa resultan excluidas del capítulo fáctico.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS denuncia el recurrente la vulneración del art. 137 del TRLGSS que define la incapacidad permanente parcial, y de la jurisprudencia que lo interpreta, sosteniendo que las limitaciones funcionales hacen acreedora a la actora de dicha situación, en tanto que concurre una disminución sensible en lo cuantitativo y una mayor penosidad o peligrosidad en lo cualitativo y el rendimiento laboral es inferior al anterior al accidente sufrido por la misma.

Recordemos las características legales de una situación de incapacidad permanente parcial: el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

En el presente supuesto consta acreditado que la demandante presenta como secuelas derivadas de la fractura de C5 sufrida en accidente de trabajo de Junio del 2013, cervicalgia con limitación de movilidad cervical inferior al 50%, presentando molestias a la palpación en musculatura paravertebral cervical dorsal alta de predominio derecho, molestias en trapecios, dolor en musculatura paravertebral cervical media derecha, no apofisalgias, movilidad de columna cervical con flexo extensión conservada y dolorosa en últimos grados de RA, rotación derecha y inclinación izquierda limitada en el 20% final del RA doloroso al forzar RA, rotación izquierda e inclinación derecha limitada en 30º del RA dolorosa al forzar últimos grados, limitación en rotación izquierda e inclinación cervical derecha, balance muscular de miembros superiores 5/5, Reflejos osteotendinosos positivos, sensibilidad conservada, maniobras radiculares de miembros superiores negativas, no nistagmo, disfagia, ni nauseas ni vómitos. En EMG de nervio mediano izquierdo de Junio del 2015 se concluye indicando que la exploración neurofisiológica realizada se encuentra dentro de la normalidad, no se registran signos sugestivos de neuropatía por atrapamiento del nervio mediano bilateral a su paso por las muñecas, explorados los miotomas C5, C6, C7 izquierdos, no se registran signos sugestivos de radiculopatía en el momento actual. A finales del año 2015 se le ha diagnosticado migraña sin aura de alta frecuencia actual.

Pues bien, su necesaria puesta en conexión con las tareas que comprende la profesión habitual de la demandante -enfermera- determinan que en la actualidad pueda desempeñar las que se consideran fundamentales.

Respecto de la situación de IPP, la STSJ CLM de fecha 17.02.2014 señalaba que la misma conlleva, por abajo, una disminución mínima del 33 % en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial , pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

La resolución combatida parte de las secuelas arriba descritas y considera que la actora puede realizar las fundamentales tareas de la profesión de enfermera, y si bien el desempeño en el servicio de urgencias que realizaba con anterioridad al accidente sufrido (HP 4º) podría verse afectado por las características del mismo, la repercusión no tiene igual alcance en el servicio de obstetricia y ginecología asignado con posterioridad de forma provisional, sin que para la realización de aquellas tareas esenciales se requiera un esfuerzo físico que alcance el umbral señalado por el legislador.

Las consideraciones antedichas conllevan la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia de instancia; en su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Micaela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, de fecha 4 de febrero de 2016 , en virtud de demanda formulada por el la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0448-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000044816), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.