Sentencia SOCIAL Nº 855/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1760/2018 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00855/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30016 44 4 2018 0000497
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001760 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000165 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña AMBULANCIAS LEVANTE SL, MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS SL ,
AMBULANCIAS MARTINEZ SL , Carlos Alberto
ABOGADO/A: FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA, FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA , FRANCISCO
TOMAS ANTON GARCIA , JOSE MATEOS MARTINEZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
RECURRIDO/S D/ña: AMBULANCIAS LEVANTE SL, MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS SL ,
AMBULANCIAS MARTINEZ SL , Carlos Alberto , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA, FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA , FRANCISCO
TOMAS ANTON GARCIA , JOSE MATEOS MARTINEZ , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
En MURCIA, a once de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ y D. RICARDO BARRIO MARTÍN, de acuerdo

con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y
deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En los presentes recursos de suplicación interpuestos por D. Carlos Alberto y por MURCIANA DE ASISTENCIA
Y EMERGENCIAS, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ S.L. y AMBULANCIAS LEVANTE, S.L., contra la sentencia
número 247/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 2 de julio de 2018, dictada
en proceso número 165/2018, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Carlos Alberto frente a
MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ S.L., AMBULANCIAS LEVANTE,
S.L., y FOGASA.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO
BARRIO MARTÍN, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados: '
PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios para las empresas demandadas desde el 5 de noviembre de 2008.



SEGUNDO. El trabajador ostenta la categoría profesional de camillero y ha venido percibiendo las cantidades que figuran en las nóminas aportadas, cuyo contenido seda por reproducido.



TERCERO. El actor está adscrito al servicio de traslado de enfermos del Servicio Murciano de Salud, correspondiente al contrato suscrito entre el citado organismo y las demandadas.



CUARTO. El trabajador ha realizado durante el año 2.017 las horas de trabajo que figuran en la demanda, y que se dan por reproducidas.



QUINTO. Durante sus turnos de trabajo, el tiempo en el que no está realizando servicios, el trabajador permanece en la base de la empresa, a la espera de avisos y realizando tareas como la limpieza de la ambulancia.



SEXTO. La empresa ha abonado al trabajador en sus nóminas mensuales un concepto denominado 'incentivo', destinado a retribuir la realización de turnos de 12 y de 24 horas y por su disponibilidad.

SÉPTIMO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. La conciliación se tuvo por intentada sin efecto.'

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto , declaro que la antigüedad del demandante es de 5 de noviembre de 2008 y condeno a las empresas 'MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS, S.L.', 'AMBULANCIAS MARTÍNEZ, S.L.' y 'AMBULANCIAS LEVANTE, S.L.' a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar solidariamente al demandante la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (7.687,46 €), más el interés del 10% anual, con la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos legalmente establecidos.'

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. José Mateos Martínez, en representación de la parte demandante y por el Letrado D. Francisco Tomás Antón García en representación de la parte demandada MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ S.L. y AMBULANCIAS LEVANTE, S.L.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto por el demandante ha sido impugnado por el Letrado D. Francisco Tomás Antón García en representación de la parte demandada MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ S.L. y AMBULANCIAS LEVANTE, S.L.

El recurso interpuesto por la parte demandada ha sido impugnado por el Letrado D. José Mateos Martínez en representación del demandante.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO. En el presente proceso el demandante ejercita, de forma acumulada, una acción de reconocimiento de antigüedad y otra de reclamación de cantidad, y dirige sus pretensiones de forma solidaria frente a las tres empresas demandadas, alegando que constituyen un grupo de empresas.

La parte demandada se allanó parcialmente a la demanda en su contestación, reconociendo la existencia del grupo de empresas, la antigüedad reclamada, así como las cantidades solicitadas por diferencias de antigüedad, plus de ambulanciero y nocturnidad, centró su oposición en las cantidades reclamadas por horas extraordinarias, pretendiendo se descuenten de las horas extraordinarias, las cantidades percibidas como incentivos, y, además, de que 40 horas extraordinarias se retribuyan como ordinarias, considerándolas como horas de presencia conforme a lo previsto en el artículo 20 del convenio colectivo.

La sentencia estima parcialmente la demanda. Descuenta de las horas extraordinarias las cantidades abonadas por la empresa en concepto de incentivos. Sin embargo, desestima la segunda excepción planteada por la parte demandada, considerando que no procede que 40 horas extraordinarias se retribuyan como ordinarias, no considerándolas como horas de presencia conforme a lo previsto en el artículo 20 del convenio colectivo.

Interponen recurso de suplicación, tanto la parte demandante como la demandada, solicitando revisión de hechos y alegando infracción de normas jurídicas.

FUNDAMENTO

SEGUNDO. La parte recurrente solicita revisión de los hechos de la sentencia, conforme al art.

193.b) de la LRJS, solicitando que al hecho probado sexto se redacte de la siguiente redacción: 'La empresa ha abonado al trabajador en sus nóminas mensuales un concepto denominado 'incentivo'. Ante la Inspección de Trabajo, la demandada afirmó que dicho concepto estaba destinado a retribuir la realización de turnos de 12 y de 24 horas y por su disponibilidad. Durante todos los meses reclamados en demanda, el actor percibió el 'incentivo' en cantidad invariable, ascendiendo a 251 euros mensuales.' Las partes co-demandadas se oponen a la modificación del hecho probado.

Invoca para la variación, las nóminas aportadas por la empresa y el acta de infracción de la Inspección de Trabajo. En primer lugar, en cuanto al hecho de que percibía el 'incentivo' en cantidad invariable, ascendiendo a 251 euros mensuales, no es necesaria su inclusión, ya que el hecho segundo se remite y da por reproducidas las nóminas aportadas en cuanto a las cantidades percibidas.

Por otra parte, en cuanto a las manifestaciones hechas por la representación de la empresa a la inspección actuante, tampoco consideramos necesario su inclusión. Es cierto que la representación manifestó dicho extremo a la Inspección actuante, sin embargo, ello no varía el hecho mismo de que la empresa remunerara los turnos de 12 y 24 horas mediante los incentivos, ya que ello lo deriva la Inspección actuante y el magistrado de instancia, no solo de las manifestaciones de la empresa (tanto ante la Inspección, como en contestación a la demanda), sino, también, del resto de documental aportada, como eran las nóminas y los turnos de trabajo.

Así, la Inspección aprecia que la empresa dispone de personal de movimiento (no solo conductores) que realiza, bien tumos de 12 horas, bien tumos de 24 horas, debiendo permanecer el mismo durante los periodos de espera en las diferentes 'bases', ya sea en las propias instalaciones objeto de visita inspectora, ya sea en los centros de las empresas para la que presta servicios, principalmente el Servicio Murciano de Salud. A pesar de lo anterior, la empresa se limita a llevar un registro diario de jornada, en el cual, y sólo en algún caso se registra el tiempo de ausencia para comer (poco más de una hora), pero por lo demás, no se registra hora extraordinaria alguna, a pesar de realizarse tumos de 12 y 24 horas. Y esto es, precisamente, lo que se ha apreciado respecto del demandante. El magistrado de instancia estimó probado que la empresa abonaba el exceso de jornada mediante los incentivos, siendo una conclusión lógica y congruente con el acta de infracción y las nóminas aportadas, por lo que no procede estimar el motivo.

En consecuencia, no procede modificar el hecho probado en el sentido propuesto por la parte demandante, ya que es innecesario y la valoración que ha hecho el magistrado de instancia respecto del acta de infracción y demás documental es correcta.

FUNDAMENTO

TERCERO. Las empresas co-demandadas plantean en su escrito de impugnación, conforme al art. 193.b) de la LRJS, la inclusión de un nuevo hecho probado, que sería el séptimo, pasando el último hecho probado a ser el octavo. La redacción propuesta es: 'SÉPTIMO. Con fecha 4 de mayo de 2018 aparece publicado un artículo en la página Web Rojo y Negro, identificada en ella misma como el vocero de la Confederación General del Trabajo, en el que se denuncia literalmente: ' la realización de unas 1.000 horas extras anuales como media por trabajador/a (conductores/as ambulancias) y no declaradas como tal a la Tesorería General de la Seguridad Social, eludiendo la cotización de horas extras que es de un 23,60%. El concepto utilizado por parte de la empresa es el de 'incentivos'''.

El trabajador se opone a la adición.

Procede desestimar el motivo. Es intrascendente el contenido de la noticia y el parecer que pudiera tener el sindicato en cuestión, por cuanto la afectación que pudiera tener en el presente pleito sería relativa. En la sentencia de instancia se valora el acta de infracción, las nóminas, así como lo resuelto en sentencia del Juzgado nº 2 de Cartagena para llegar a la conclusión que pretende la parte demandada. El parecer del sindicato en cuestión sobre el concepto que es remunerado mediante los incentivos es intrascendente a la hora de examinar la naturaleza y fundamento del abono de incentivos. Procede desestimar el motivo.

FUNDAMENTO

CUARTO.-Las parte recurrente demandante invoca infracción de derecho conforme al art. 193.c) de la LRJS, por vulneración de los arts. 35.1 del ET, 4.2.f) del ET, 26.5 ET y 24.1 CE.

Consideramos que no puede prosperar el motivo. En primer lugar, en cuanto a la alegación respecto al art.

24.1 CE, se está impugnando por vía de censura jurídica la valoración probatoria que hizo el magistrado de instancia en la sentencia sobre los documentos invocados por los recurrentes. Tal impugnación solo cabe hacerse valer por la vía de modificación de hechos probados, motivo que ya hemos desestimado en el anterior fundamento de derecho.

En la sentencia de instancia se ha considerado probado que el plus de incentivos se destinaba a abonar el exceso de jornada en personal de movimiento por la realización de turnos de 12 ó 24 horas. La empresa no llevaba un control de las horas que se realizaban en exceso de jornada y probablemente esa sea la razón por la que abonaba una cantidad fija cada mes. El concepto de incentivos no está previsto en el Convenio de aplicación. Así, de las nóminas y del acta de infracción se puede deducir que el abono de los incentivos se destinaba a remunerar las horas que excedían de jornada. Así, llegamos a la misma conclusión a la que ha llegado el magistrado de instancia en el presente caso y en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena en autos Po 645/17. Independientemente de que se abonara la misma cantidad cada mes, ello no altera la naturaleza del pago de incentivos como cantidad destinada a remunerar el trabajo en exceso de jornada para el personal de movimiento por la realización de turnos de 12 ó 24 horas, ni es contrario al art. 21 del Convenio. En cuanto a la valoración que hace el trabajador respecto de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena, se ha de precisar que la argumentación contenida en dicha sentencia y en la sentencia de la Sala se centra en la determinación del salario regulador a efectos del despido. Procede desestimar el motivo.

FUNDAMENTO

QUINTO.- Las empresas plantean recurso de suplicación conforme al art. 193.c) de la LRJS.

Alegan vulneración de los arts. 19 y 20 del Convenio.

El motivo debe ser rechazado. Las partes demandadas pretenden que, de las horas extraordinarias realizadas por el trabajador, parte de ellas (40 primeras horas de exceso) sean remuneradas al precio de la hora ordinaria por ser consideradas como horas de presencia.

Desde el plano fáctico, las empresas no han acreditado que el trabajador haya realizado un determinado número de horas de presencia. Los hechos probados de la sentencia son congruentes en este sentido. No es que se sancione a la empresa por haber cumplido o no los requisitos establecidos en el convenio. Es que, si la empresa alega que el trabajador ha realizado un número determinado de horas de presencia, le corresponde la carga de la prueba de este extremo. Y en el presente caso, no se ha acreditado. Tampoco se ha solicitado variación de los hechos probados en el sentido interesado.

Pasando al plano de las normas jurídicas, al no haber prueba sobre la realización de horas de presencia, no pueden las empresas pretender que tales horas se remuneren como hora ordinaria, ni que se les aplique lo dispuesto en los art. 19 y 20 del Convenio.

Acreditada la realización de horas extraordinarias, las mismas deben someterse al régimen del art. 21 del Convenio. Y la distinción tiene sentido, por cuanto las horas extraordinarias implican trabajo efectivo, mientras que las horas de presencia implican la no realización de actividad y ausencia de obligación de permanecer en el puesto de trabajo conforme al RD 1561/95. Por lo tanto, no se ha producido la infracción alegada por las empresas y procede desestimar el recurso.

Procede dictar sentencia por la que se desestimen los recursos y se confirme la sentencia impugnada.

Procede la imposición de las costas del recurso de forma solidaria a las empresas demandadas conforme al art. 235 de la LRJS, en importe de 500 euros.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar los presentes recursos de suplicación interpuestos por D. Carlos Alberto y por MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ S.L. y AMBULANCIAS LEVANTE, S.L., contra la sentencia número 247/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 2 de julio de 2018, dictada en proceso número 165/2018, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Carlos Alberto frente a MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIAS, S.L., AMBULANCIAS MARTÍNEZ S.L., AMBULANCIAS LEVANTE, S.L., y FOGASA; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Imponemos las costas del recurso de forma solidaria a las empresas co-demandadas en importe de 500 euros.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1760-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1760-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.