Sentencia Social Nº 8554/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5753/2008 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0034626

mm

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 23 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8554/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 16 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 800/2007 y siendo recurrido/a Eloisa , 2005 Casa i Disseny, S.L. y Rebeca . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda en la que ejercitan acciones acumuladas las actoras doña Rebeca , titular de DNI nº NUM000 y doña Eloisa , contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL debo revocar y dejar sin efecto parcialmente las resoluciones de la entidad gestora demandada de 18/07/2007, o 11/07/2007, en la parte que acordaban que se produciría la regulación de las cuantías objeto de reintegro, por la percepción indebida de prestaciones en los distintos periodos e importes que concreta el cuerpo fáctico de la presente resolución, con el importe de la nueva prestación reconocida, condenando al demandado a estar y pasar por tales declaraciones y sin perjuicio del futuro reintegro una vez las actoras hayan percibido la indemnización complementaria por salarios de tramite o la prestación sustitutiva a cargo del FOGASA."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Las actoras, doña Rebeca , titular de DNI nº NUM000 y doña Eloisa , con las circunstancias profesionales de antigüedad, categoría profesional y salario parámetro, con inclusión de prorrata de pagas extras que constan en los títulos judiciales que se referirá han venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa 2005 CASA I DISSENY, S.L.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona, dictó sentencia, el 18/06/2007, en autos seguidos al nº 157/2007 , que estimando la demanda en la ejercitaban acciones acumuladas las actoras, declaró nulos los despidos obrados, el 13/02/2007 sobre la Sra Rebeca y el 05/02/2007 sobre la Sra. Eloisa , y constituyó, con efectos del día de su dictado, la extinción de la relación laboral que ligaba a las partes, por haber cesado la empresa en toda actividad a la que condenaba a abonar a las actoras la correspondiente indemnización por despido y la complementaria, por salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido a la de extinción de las relaciones laborales.

TERCERO.- Resoluciones de la Dirección Provincial del SPEE en Barcelona, de 09/02/2007, reconocieron a las actoras derecho a reanudar o percibir prestación contributiva por desempleo, con efectos económicos de 19/06/2007 y de acuerdo a base reguladora diaria de 28,09 euros a doña Rebeca y de 38,66 euros a doña Eloisa

CUARTO.- Conocido por el SPEE el tenor de la sentencia calendada que reconocía el derecho al percibo de la indemnización complementaria por salarios de trámite y la solicitud de las actoras de nueva prestación o reanudación de prestación por desempleo con hecho causante en la final extinción de sus relaciones laborales, dictó resoluciones el 18/07/2007, o el 11/07/2007, que acordaban revocar las prestaciones reconocidas a las actoras y declarar la percepción indebida de las mismas, por suma de 2.670,01 euros, correspondientes al periodo 09/02/2007 a 30/06/2007, en el caso de doña Rebeca y por suma de 1.091,76 euros, correspondientes al periodo 01/05/2007 a 30/06/2007, en el caso de doña Eloisa .

Las mismas resoluciones reconocieron nuevo derecho al percibo o reanudación de las prestaciones por desempleo con efectos económicos de 19/06/2007 y de acuerdo a base reguladora diaria de 28,12 euros a doña Rebeca y de 38,68 euros a doña Eloisa y establecieron que se produciría la regulación de las cuantías objeto de reintegro con el importe de la nueva prestación reconocida.

QUINTO.- Formularon reclamaciones previas, el 09/08/2007, en las que pretendían que sólo se procediese al reintegro una vez percibidos los salarios de trámite o, subsidiariamente, que la compensación con las nuevas prestaciones reconocidas no impida el percibo de prestación por desempleo de cuantía mínima, que fueron desestimadas por resoluciones de 01/10/2007 y 19/09/2007.

Y demanda, reproduciendo la pretensión, el 14/11/2007, que, en turno de reparto correspondió a este juzgado."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Inem, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la parte actora (Dª. Eloisa y Dª. Rebeca ), sobre prestación por desempleo, revocando la resolución administrativa impugnada y condenando al demandado a estar y pasar por la anterior declaración, con abono de la prestación correspondiente, sin perjuicio de la regularización que pudiera resultar procedente en caso de percibirse finalmente por las dos trabajadoras demandantes, en todo o en parte, el importe correspondiente a los salarios de tramitación por el período coincidente con el desempleo reconocido.

Contra dicha resolución se interpone el presente recurso de suplicación, en el que la parte recurrente, en el motivo dirigido a la censura jurídica y con base en la letra c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del artículo 209.5 .a), en relación con los artículos 226 y 227 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la vulneración del artículo 34 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril . El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- La cuestión que se plantea se refiere al reintegro de la prestación de desempleo percibida, en el caso de Dª. Eloisa , desde el 1 de mayo de 2007 hasta el 30 de junio de 2007 (por importe de 1091,76 euros); y, en el caso de Dª. Rebeca , desde el 9 de febrero de 2007 hasta el 30 de junio de 2007 (por importe de 2670,01 euros).

La Entidad Gestora solicita el reintegro porque, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona, de 18 de junio de 2.007, autos núm. 157/2007, se declaró la nulidad del despido de las actoras, extinguiendo en la misma sentencia la relación laboral (por haber cesado la empresa en toda actividad), fijando las cuantías de las indemnizaciones por despido y las de los sendos salarios de tramitación correspondientes al período transcurrido desde las fechas de los despidos hasta la fecha de dicha sentencia.

La sentencia de instancia entiende que son aplicables los criterios interpretativos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2007 , dictada en recurso para la unificación de doctrina (cuyo criterio sigue la STS de 9 de marzo de 2009 ), que se transcribe en los aspectos esenciales en dicha resolución. La parte recurrente indica que debería aplicarse el artículo 209, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , posterior al supuesto de hecho analizado en aquella sentencia. No obstante, el supuesto de hecho que se analiza es similar al ya resuelto por la Sala en sentencias de 5 de febrero de 2009 (R. 4305/2008) y 22 de junio de 2009 (R. 7757/2008 ). En dichas resoluciones hemos declarado lo siguiente:

"La reforma de la letra c), apartado 5, del artículo 209 citado, en relación a la anterior redacción por la Ley 45/2002 , afectó simplemente a la remisión que en la misma se hace en los supuestos de prestaciones percibidas hasta la fecha de extinción de la relación laboral, pues con anterioridad al remisión era a la letra b) de dicho apartado, mientras que ahora lo es a la letra a). En las resoluciones dictadas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo, la letra b) regula la situación de que se produzca la readmisión del trabajador, o aunque aquella no se produzca en los supuestos del artículo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral , mientras que la letra a) regula aquellos supuestos en los que el despido ha sido calificado como improcedente y se opta por la indemnización.

En este segundo supuesto, letra a) del apartado 5 del artículo 209 , hay que diferenciar si se tiene o no derecho a los salarios de tramitación. En este caso, si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitación y estuviera percibiendo las prestaciones, dejará de percibirlas, considerándose indebidas las que haya percibido, si bien iniciará un nuevo período de prestación con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido.

A este supuesto es el que se remite el apartado c) en aquellos casos en los que el despido es declarado improcedente, con opción por la readmisión, y ésta no se ha producido o se declara irregular, o en los supuestos de imposibilidad de readmisión por cese o cierre de la empresa, diferenciando también dos situaciones; por un lado, se indica que el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declara extinguida la relación laboral y se añade que en ambos casos, se estará a lo establecido en la letra a), referencia que sólo puede venir referida a aquellos casos en los que el trabajador percibe la prestación por desempleo desde la fecha en que se le comunica el despido y, posteriormente, se declara su derecho a percibir salarios de tramitación hasta la fecha de extinción de la relación laboral.

La sentencia dictada en unificación de doctrina declara cuál es la finalidad de la compleja situación definida en el artículo 209, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , indicando que dicha finalidad es doble: "1ª) por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden al período de percepción inicial, 2ª) por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo período. Para ello, se parte del abono de las prestaciones a partir del despido, pero, si con posterioridad la calificación de éste implica el abono de salarios de tramitación con cargo a la empresa, la doble percepción se evita mediante el reintegro de las prestaciones -prestaciones en sentido estricto y cuotas- y la apertura de un nuevo período de desempleo protegido a partir de la calificación. Las variantes en función de la asunción del reintegro (compensación de las prestaciones percibidas en el primer período por las que han de reconocerse para el segundo; reintegro por el trabajador o reintegro por el empresario) son instrumentales respecto a la idea general que preside el reajuste. Pero en cualquier caso de lo que se parte es de que ha habido una doble percepción de salarios de tramitación y prestaciones de desempleo en el primer período de reconocimiento inicial de la prestación y esto hace que la solución del reintegro no pueda, en principio, aplicarse cuando, como ocurre en el presente caso, como consecuencia de la desaparición y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitación no se han percibido. Si se aplicara esa solución, se produciría un grave y desproporcionado perjuicio al trabajador, que tendrá que devolver unas prestaciones que ha disfrutado por mandato de la Ley por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el período subsidiado. Y no puede decirse que este perjuicio se compensa por la apertura de un nuevo derecho a partir del auto que declara extinguida la relación, porque tal compensación es hipotética: puede que el trabajador haya encontrado otro empleo o lo encuentre en breve y entonces tendrá que devolver las prestaciones percibidas, pese a que ha estado en desempleo y no ha percibido salarios con cargo a la empresa. Es cierto que los salarios podrían abonarse por el Fondo de Garantía, conforme a lo que prevé el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores , y entonces se estaría ante una situación de incompatibilidad, también total o parcial, que habría que resolverse de acuerdo con los criterios generales. Pero cuando no ha existido ni percepción de salarios de tramitación con cargo a la empresa, ni con cargo al Fondo de Garantía Salarial, no se da el supuesto previsto para la anulación del primer período de percepción y el comienzo del segundo. La solución más adecuada es mantener el primer período de percepción y no acordar el reintegro de las prestaciones percibidas. Sólo si el abono de los salarios se produce, podrá procederse al reajuste de la situación en los términos ya examinados.

La situación que se analiza es idéntica a la de la sentencia dictada en unificación de doctrina, en la que los trabajadores acceden a la prestación por desempleo tras comunicárseles el despido y, posteriormente, se declara la extinción del contrato de trabajo, por imposibilidad de readmisión, al haber cesado la empresa en su actividad, pero sin que conste que los trabajadores hayan percibido salarios de tramitación, pese a ser reconocidos en la sentencia que acuerda la extinción de la relación, ni de la empresa condenada, ni tampoco del Fondo de Garantía Salarial".

Esta línea interpretativa de nuestra Sala de lo Social, ha sido también la defendida por la Sala Social del TSJ del País Vasco, en sentencias de 28 de marzo de 2008 (R. 3101/07) y de 21 de octubre de 2008 (R. 2174/2008 ), que señalan con claridad, en casos sustancialmente idénticos al presente y con relación a prestaciones por desempleo percibidas con posterioridad a la reforma operada por Ley 42/2006 , que para que nazca la obligación de reintegrar las prestaciones de desempleo no basta el mero reconocimiento judicial del derecho a los salarios de tramitación, sino que es preciso que se haya producido su cobro efectivo como consecuencia de la desaparición e insolvencia de la empresa. En concreto, dichos pronunciamientos señalan literalmente, en cuanto aquí hace al caso, lo siguiente:

"1º) Del tenor literal del ordinal a) del apartado 5 del artículo 209, de la Ley General de la Seguridad Social , al que reenvía el apartado c) de ese mismo número, pudiera deducirse que la obligación de reintegrar la prestación de desempleo nace con el mero reconocimiento del derecho a la percepción de los salarios de tramitación en el auto extintivo de la relación laboral, haciendo abstracción de que, como sucede en este supuesto, la empresa condenada a su abono se halle cerrada y en situación de insolvencia, y el trabajador no haya percibido las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial.

Sin embargo, esta conclusión no sólo produciría un grave y desproporcionado perjuicio al afectado, que tendría que devolver unas prestaciones que ha disfrutado, por mandato de la Ley, por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el período subsidiado, y pugnaría con la regulación de la figura del cobro de lo indebido, sino que iría en contra de la finalidad perseguida con la reforma operada por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , de posibilitar que el trabajador accede a la prestación por desempleo desde el mismo momento en que deja de percibir su salario, sin necesidad de agotar la vía judicial frente a la decisión extintiva, y colocaría en peor situación a quien impetra la tutela judicial, que no sólo no cobraría los salarios de tramitación, sino que estaría obligado a devolver las cantidades legítimamente percibidas, con independencia de que tras el auto de extinción estuviese o no en condiciones de causar derecho a la prestación por desempleo.

2º) Es por ello, por lo que hay que llevar a cabo una interpretación respetuosa tanto con lo dispuesto en los artículos 24.1 y 41 de la Constitución, que excluyen cualquier clase de lesividad por el ejercicio de una acción judicial y aconsejan una interpretación favorable a quien se encuentra en situación de necesidad, como acorde con la verdadera finalidad de la norma que nos ocupa, evitando una exégesis literalista y aislada que conduzca al absurdo de que quien no habiendo cobrado ninguna cantidad en concepto de salarios de tramitación, ni tiene expectativas fundadas de hacerlo, se vea penalizado con la devolución de las prestaciones correspondientes al período en el que teóricamente debió percibirlos, pese a no haberse producido un pago indebido, lo que excede, sin duda, de la "voluntas legislatoris" que no puede ser otra que la de evitar un cobro indebido por vía de duplicidad durante el mismo período.

En su consecuencia, la solución del reintegro no puede aplicarse cuando, como aquí sucede, los salarios de tramitación no se han percibido como consecuencia de la desaparición e insolvencia de la empresa".

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona, de fecha 16 de abril de 2.008, dictada en los autos nº 800/2007, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.