Sentencia SOCIAL Nº 856/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2486/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

YO

SENT. NÚM. 856/17

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

LTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

LTMA. SRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a 30 de marzo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2486/16,interpuesto por Inmaculada contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 14 de julio de 2016 , en Autos núm. 940/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Inmaculada en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2016 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO: La actora Doña Inmaculada con D.N.I. núm. NUM000 está afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el núm. NUM001 . Su profesión habitual es la de comercio.

SEGUNDO: Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral de la actora y en su caso, ser declarada beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó resolución administrativa el día 27 de agosto de 2015 en la que se deniega a la actora cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta entidad para ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 25 de agosto de 2015 y visto el informe médico de síntesis del trabajador de fecha 19 de agosto de 2015.

Por no hallarse en situación de alta o asimilada al alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación de acuerdo con el art 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

TERCERO: No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, la actora formula en fecha de 2 de octubre de 2015 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarada en situación de Incapacidad Permanente absoluta o total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 14 de octubre de 2015. Presenta demanda con idéntica petición el día 28 de octubre de 2015.

CUARTO: La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 322,51 euros mensuales. La actora la última vez que estuvo en alta laboral fue en el periodo de 1 de e entro de 2015 a 31 de marzo de 2015 y como demandante de empleo desde 18 de septiembre de 2015

QUINTO: La actora comporta los siguientes padecimientos: Fibromialgia, dolor hombro congelado izquierdo. Columna degenerativa, artrosis y trastorno ansioso depresivo reactivo. Capsulitis retractil de hombro izquierdo, tendinopatía degenerativa de supraespinoso. BA con rango de movilidad limitado de forma moderada-severa BM grado 3/5 y balance neurológico normal. Depresión reactiva moderada con episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos, rasgos obsesivos de la personalidad y trastorno de ansiedad. Tratada por Salud Mental desde diciembre de 2014'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Inmaculada , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia desestimaba la demanda por la que Doña Inmaculada pretendía ser incardinada en el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de trabajadora autónoma del comercio. Las razones del rechazo de la demanda son las mismas que había esgrimido el Organismo Publico para ello, por un lado no alcanzar las secuelas aquellos grados de incapacidad y, además, por no hallarse de alta si asimilada alta en el momento del hecho causante de la prestación. Contra dicha decisión judicial se alza la actora en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., pretende la modificación del hecho probado cuarto al que, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 27 vuelto, 32 a 40 vuelto y 58 de los autos, ofrece la siguiente redacción:

'La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se han controvertido, asciende a 322,51 euros mensuales. La actora la última vez que estuvo en alta laboral fue en el período de 1 de enero de 2015 a 31 de marzo de 2015 y como demandante de empleo desde el 18 de septiembre de 2015. En el período que media entre 31 de marzo y 18 de septiembre, la actora estaba aquejada de una serie de enfermedades que el impedían estar inscrita como demandante de empleo (folios 27 vuelto, 32 a 40 vuelto y 58 de los autos).'

Es decir, trata de hacer constar unas razones por las que entiende que en el periodo que va desde el 31 de Marzo del 18 de Septiembre, estaba impedida para inscribirse como demandante de empleo. Pero es lo cierto que no procede acoger el texto alternativo propuesto por cuanto a éstos fines debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso faltan los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4 a los que se hizo referencia. Pero, item más, en el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que ,de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad' , ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador lo que no sucede en éste caso.

Segundo.-Seguidamente, con el mismo amparo, interesa se modifique el ordinal quinto de los hechos probados al que, con apoyo en los documentos foliados como 43, 74, 75, 79 y 80 de los autos, le ofrece el siguiente texto alternativo:

'La actora comporta los siguientes padecimientos: Fibromialgia, dolor hombro congelado izquierdo. Columna degenerativa, artrosis y trastorno ansioso depresivo reactivo. Capsulitis retractil de hombro izquierdo, tendinopatía degenerativa de supraespinoso. BA con rango de movilidad limitado de forma moderada-severa BM grado 3/5 y balance neurológico normal. Depresión reactiva moderada con episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos, rasgos obsesivos de la personalidad y trastorno de ansiedad, en la última revisión defecha 5-1-2015, se mantiene sin modificación la misma clínica descrita en la valoración anterior, persistiendo los siguientes síntomas: crisis de ansiedad prácticamente a diario, trieza continua, rumiación sobre sus dolores y limitaciones funcionales, astenia, adinamia, anhedonia, pérdida de apetito, insomnio pese al tratamiento farmacológico (descansando un par de horas por el efecto de la medicación), enlentencimiento psicomotor, sentimientos de inutilidad, pérdida de autoestima, dificultad para concentrarse y pensar, con fallos de atención, concentración (folio 79, Informe de marzo de 2015), frecuentes crisis de angustia, Tratada por salud mental desde diciembre de 2014. Continúa cada vez peor, porque su pluripatología no mejora, se suma actualmente una grave y muy estresante situación familiar, pues está tramitando una separación muy conflictiva, que determina un importante incremento de sus semiología depresivo ansiosa (folio 74, Informe de 02/06/2016). Se considera que, en el momento actual, existen limitaciones que pueden incapacitar para actividades con manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas (grado 3-5 de la Guía de Valoración Profesional del INSS) que re1quieran la elevación del brazo por encima de la horizontal, posturas incómodas mantenidas de forma reiterada, movimientos repetitivos, o las que requieran la combinación de fuerza y destreza manual del miembro dominante (Informe médico de Síntesis de 19/08/2015 folio 43 vuelto)'

En realidad los argumentos expuestos en el motivo anterior serian útiles para rechazar ésta modificación pero, item más, ha de tenerse presente que, como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y, a mayor abundamiento, también es doctrina judicial consolidada que, de existir dictámenes contradictorios se estará aquellos en que se basa el Magistrado de Instancia a no ser, como se ha dicho no es el caso, se evidencia su error. Por lo dicho no puede alcanzar éxito la modificación histórica.

Por todo lo expuesto la modificación de los hechos probados no puede alcanzar éxito.

Tercero.-Se denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S . ,la violación, por inaplicación, del Art. 137 de la LGSS . Elabora éste primer reproche sobre la base de no conformar argumentaciones jurídicas de la sentencia en aras de postular, lo que si realiza, la IPA o, subsidiariamente, la IPT por las que accionó. Pues bien , analizando el reproche que se hace desde la óptica de la infracción de normas de la Seguridad Social, de aplicación, es de tener en cuenta que, en la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Pues bien, de igual suerte ha de señalarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado para lo que se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrado, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies,exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos:

A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario-administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente ABSOLUTA, subsidiariamente TOTAL que se encuentran en discusión y que, a tenor de las dolencias de quien acciona, ha de rechazarse.

En éste orden de cosas el Juzgador razona sobre las secuelas que sufre quien acciona y las pone en relación con las exigencias de su profesión habitual de 'autónoma del comercio' y, con anterioridad, de 'todo tipo de trabajo', es decir tareas fundamentales que son su núcleo, y las posibilidades físico/psíquicas del trabajador y concluye que no está imposibilitada para realizar su trabajo lo que, como se dirá, ésta Sala conforma. Abundando en lo expuesto se dice en la resolución judicial en el ordinal quinto de los hechos probados que 'La actora comporta los siguientes padecimientos: Fibromialgia, dolor hombro congelado izquierdo. Columna degenerativa, artrosis y trastorno ansioso depresivo reactivo. Capsulitis retractil de hombro izquierdo, tendinopatía degenerativa de supraespinoso. BA con rango de movilidad limitado de forma moderada-severa BM grado 3/5 y balance neurológico normal. Depresión reactiva moderada con episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos, rasgos obsesivos de la personalidad y trastorno de ansiedad. Tratada por Salud Mental desde diciembre de 2014' y es patente que dichas secuelas no tienen el alcance que se pretende. Postula ser incardinado en la incapacidad permanente absoluta que, como es sabido, es definida como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, recogida en ss tales como las de 16 de Febrero de 1984 , 22 Enero 90 y 19 Julio de 1989 , que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea, la solución no puede diferir de la dada en la decisión judicial que se combate. No es éste el caso, como se mantiene en la sentencia que, ni tan siquiera, considera esté en el inferior estadio, la incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma del comercio. Esta, solicitada subsidiariamente, es la que imposibilita al trabajador para el desarrollo de las principales o fundamentales tareas de su profesión habitual lo que, en éste caso, no sucede. Las dolencias de quien acciona, a las que hemos hecho referencia, no han roto la correlación entre posibilidades de actuación profesional de la actora actor y aquellas tareas propias de su profesión y así lo razona el Juzgador de Instancia.

Esta es la solución del juzgador de instancia sin que la Sala, a la vista de sus premisas históricas, pueda llegar a conclusiones distintas de la acogida en la resolución que se combate.

Cuarto.-Y, a mayor abundamiento, la otra razón dada por el Ente Publico demandado y el Juzgador de Instancia también debe ser acogida por cuanto se tiene como probado que la actora no se hallaba de alta ni en situación de asimilada al alta en la fecha de la prestacion. Y es que, de acuerdo con el Art 124.1 de la LGSS , que dispone, bajo la rubrica 'condiciones del derecho a las prestaciones', en su num 1 que '24-03-2007: apa.6 añadido por Dad. 18.4 de LO 3/2007 de 22 marzo 2007

24-03-2007: apa.3 dada nueva redacción por Dad. 18.3 de LO 3/2007 de 22 marzo 2007

29-01-2005: apa.5 añadido por Dad. 8.1 de LO 1/2004 de 28 diciembre 2004

01-01-2004: apa.3 dada nueva redacción por Art. 25.2 de Ley 62/2003 de 30 diciembre 2003

01-01-1995: apa.3 dada nueva redacción por Dfi. 3.1 de Ley 42/1994 de 30 diciembre 1994

1. Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario. Esto no sucede en el presente caso y aun cuando es cierto que la Jurisprudencia es humanizadora en dicho requisito normativo, asi la STS de -06-2014 (Rc. 2588/13 ) EDJ 2014/100865 -aplicando la jurisprudencia humanizadora contenida en STS 26-01-1998 (Rc.1385/97 ) EDJ 1998/267, y STS 25-07-2000 (Rc. 4436/99 ) EDJ 2000/24257-, se reconoce el derecho de la actora a la prestación de incapacidad permanente absoluta por entenderse cumplido el requisito de estar en alta, cuando dicho presupuesto concurría al iniciarse la enfermedad que derivó en el reconocimiento en situación de incapacidad permanente, y es explicable que no se hayan cumplido por el interesado las obligaciones legales para continuar formalmente en alta o situación asimilada al alta que exige el art. 138. 1 LGSS en relación con el art. 124.1 LGSS , y ello en un supuesto en que la actora en el momento de causar baja en la Seguridad Social, ya estaba afecta de la grave enfermedad que derivaría posteriormente en la solicitud de reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta, sin que pueda presumirse un abandono por parte de la misma del Sistema de Seguridad Social, cuando por su estado no podía efectuar una actividad con habitualidad, rendimiento y eficacia 'no es éste el caso como, al respecto, razona la Magistrada en su sentencia que, con desestimación del recuso, ha de ser confirmada.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Inmaculada contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 14 de julio de 2016 , en Autos núm. 940/15, seguidos a instancia de Inmaculada , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2486.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2486.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.