Sentencia Social Nº 857/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 259/2007 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 259/2007

Sentencia Nº 857/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diecinueve de abril de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Miguel contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Miguel sobre Invalidez siendo demandado INSS y TGSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de noviembre de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Miguel , sin que haya lugar a acordar la revisión de grado solicitada por el actor.

Incorpórese la presente sentencia al libro correspondiente, expídase testimonio para su unión a los autos, y hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia, recurso que habrá de anunciarse antes este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- El demandante, D. Miguel , nacido el 04/10/44, DNI nº NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y ha sido dado de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de conductor-repartidor.

2º).- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 22/05/06 (tras propuesta del E.V.!. de fecha 11/05/06) declaró que el solicitante no se hallaba afecto a incapacidad permanente en grado de absoluta, por lo que no procedía acordar la revisión de grado solicitada por el actor, que había sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por Resolución de la Dirección Provincial del lNSS de 31/07/02 (revisión de oficio de grado, pasando de una IPA declarada el 03/05/01 a una IPT), confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga de fecha 26/03/04 -firme-o

3º).- El demandante agotó la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa, desestimada por resolución de 18/07/06.

4º).- La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 1.245,51 euros mensuales.

5º).- El demandante padecía inicialmente (Sentencia del juzgado de lo Social nº 1 de Málaga nº 147/04 de fecha 26/03/04 ): espondilolistesis L5-S1, espondiloartrosis, obesidad, HTA, gonartrosis derecha.

6º).-El demandante padece en la actualidad (documental consistente en informes médicos del E.V.!. y del doctor Miguel Ángel ) las siguientes dolencias y secuelas: espondilolistesis L5-S 1, espondiloartrosis, HT A, dislipemia, gonartrosis, intolerancia cuadrocarbonada.

7º).- En fecha 11/05/06 el EVI emitió dictamen proponiendo al lNSS que la invalidez permanente que se pudiera conceder al actor podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 11/05/08.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 6 de febrero de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, conductor-repartidor de 61 años de edad en el momento del hecho causante que fue declarado en el año 2.002 afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarado, por agravación, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada a quo con la siguiente finalidad:

- Añadir al ordinal segundo dos nuevos párrafos que reflejen que el actor, ya en el año 2.001 y precisamente por agravación de sus anteriores dolencias, fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta por la Entidad Gestora en la vía administrativa, siendo, posteriormente declarado, por mejoría, también por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el año 2.002, en el actual grado de incapacidad permanente total.

- Dar nueva redacción al ordinal sexto, expresivo de las actuales dolencias del interesad, de manera que refleje como lesiones las contenidas en el texto alternativo propuesto, en el que se detallan nuevas dolencias y limitaciones. Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 16 a 24 42 y 86 y 87, esto es, informes médicos de la situación clínica del actor.

Los motivos deben fracasar. El primero, porque si bien los datos fácticos que se contienen en el texto propuesto se desprenden claramente de la documental que cita, los mismos (según se verá en los siguientes razonamientos) resultarán intrascendentes a los fines del recurso. Y es que, el objeto de debate es determinar si ha existido agravación desde la última calificación de la invalidez permanente del actor, con independencia de las circunstancias anteriores del interesado. Y el segundo, porque persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

Los hechos probados quedan, pues, firmes e inalterados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente absoluta por considerar que las nuevas dolencias del actor le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación no está claro para esta Sala pues comparando las lesiones que motivaron que el interesado fuera declarado afecto del grado de incapacidad permanente total con las que sufre en estos momentos, resulta que son prácticamente idénticas. En todo caso, como en la actualidad presenta un intenso cuadro de patologías óseas que le imposibilitan para la realización de esfuerzos físicos, por el que ya fue declarado en situación de incapacidad permanente total, pero que en nada le impediría para permanecer en posiciones de sedestación continuada, y el cuadro depresivo ha experimentado importante mejoría, fácilmente se colige que el interesado, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral, lo que conduce a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso, y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Málaga con fecha 16 de noviembre de 2.006 en autos sobre Invalidez Permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.