Sentencia Social Nº 857/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5898/2008 de 19 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0005898/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0031182, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005898 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Penélope

Recurrido/s: Penélope , IBERMUTUAMUR MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA S.S. IBERMUTUAMUR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID de DEMANDA 0000632 /2007

Sentencia número: 857/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a diecinueve de Octubre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los RECURSOS SUPLICACION 5898 /2008, formalizados por el Letrado D. ANTONIO GARCIA STUYCK, en nombre y representación por Dª Penélope y el interpuesto por el Letrado D. JOSE JACINTO BERZOSA REVILLA, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA S.S. contra la sentencia de fecha 24-4-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº8 de MADRID en sus autos número 632 /2007, seguidos a instancia de Dª. Penélope frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, IBERMUTUAMUR MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA S.S., en reclamación por accidente de trabajo, invalidez total o parcial, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora Dª Penélope , nacida el 17.10.1961 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el n° NUM001 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de las siguientes empresas:

- Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION001 n° NUM002 de Madrid en que presta servicios de portera.

- Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 n° NUM000 en que presta servicios de limpiadora.

SEGUNDO.- Con fecha de 16.07.2005 cuando la actora prestaba servicios en la empresa Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION001 n° NUM002 , dedicada a la actividad de finca urbana, dentro de su jornada laboral sufrió una caida por el conducto de ventilación del garaje, evento que merició la consideración de accidente de trabajo, iniciando situación de incapacidad temporal de la que causó alta el 27.11.2006.

TERCERO.- Iniciando expediente al objeto de valora la repercusión funcional de las secuelas derivadas del referido siniestro, la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de 26.02.2007 declarando a la actora afecta de incapacidad permanente parcial para las profesiones de portera y limpiadora sobre una base regulara de 1.318,87 euros mensuales con responsabilidad compartida de las Mutuas de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Fremap e Ibermutuamur en cuantías respectivas de 3.044,16 euros y 28.608,72 euros según resolución dictada la fecha 12.06.2007.

CUARTO.- La actora presenta las siguientes secuelas: Fracturas-acuñamientos de vertebras D11 y L1 y fractura de calcaneo derecho consolidada que le suponen dolor en los espinosos lumbares, limitación de la flexión lumbar y de la flexión plantar del tobillo derecho y le supone que camine mal de puntillas con limitación de la realización de tareas de esfuerzo.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total de la actora, no controvertida, derivada de accidente de trabajo asciende a 1.533,16 euros de la que responderia Ibermutuamur por importe de 1.411,20 euros mensuales y Fremap por importe de 121,96 euros mensuales, con efectos, si prosperase la demanda, de la opción entre la prestación reconocida y la prestación de desempleo, la base reguladroa de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a 1.333,8 euros, al ser el salario de la actora a la fecha del accidente, 40,27 euros diarios con cargo a Ibermutuamur y 4,17 con cargo a Fremap.

SEXTO.- La comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 n° NUM002 tiene asegurados los riesgos profesionales de sus trabajadores con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 274 Ibermuturamur. Dicha empresa se encuentra al corriente en el pago de sus cotizacones a la Seguridad Social.

SBPTIMO.- La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 n° NUM000 tiene asegurados los riesgos profesionales de sus trabajadores con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 61 Fremap. Dicha empresa se encuentra al corriente de pago en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social conforme al epígrafe 113.

OCTAVO.- Se ha agotado la via administrativa previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda ofrmulada por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 FREMAP en materia de invalidez permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Dª Penélope , la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274 Ibermutuamur, la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION001 nº NUM002 y la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos.

Que estimando parcialmente en su pedimento subsidiario la demanda formulada por Dª Penélope en materia de invalidez permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las Mutuas de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Ibermutuamur y Fremap y las Comunidades de Propietarios de las DIRECCION001 nº NUM002 y DIRECCION000 nº NUM000 DEBO DECLARAR Y DECLARO que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial reconocida a Dª Penélope asciende a 1.333,2 euros mensuales de los que la Mutua Ibermatuamur debe responder por importe de 1.208,1 euros y la Mutua Fremap por importe de 125,1 euros, condenando a los referidos demandados a estar y pasar por dicho pronunciamiento, absolviéndoles de los restantes pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por el Letrado D. ANTONIO GARCIA STUYCK, en nombre y representación por Dª Penélope y el interpuesto por el Letrado D. JOSE JACINTO BERZOSA REVILLA, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA S.S. Siendo impugnado el Recurso del demandante por la representación de FREMAP y por la representación de IBERMMUTAMUR. Y siendo impugnado el Recurso de IBERMUTUAMUR por la representación del demandante.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26-12-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22-9-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alzan, en suplicación la actora por entender que el cuadro patológico justifica la declaración de IP.Total para su profesión habitual (portera y limpiadora) y la Mutua por cuestionar la base reguladora de la I.P.Parcial reconocida a la demandante.

SEGUNDO.- La actora articula un exclusivo motivo por el 191 c) y por tanto, para su valoración hemos de partir de los datos fácticos que proporciona la sentencia que en el hecho 4º describe las secuelas, hechos que se pormenorizan en el fundamento de derecho 2º donde se indica que "presenta buena alineación de la columna" y que "la fractura de calcáneo derecho está consolidada".

La I.P.Total se fija comparando las limitaciones funcionales que originaron las secuelas- en el caso de autos la limitación de la flexión lumbar y plantar del tobillo derecho que supone "que camine mal de puntillas con limitación de la realización de tareas de esfuerzo"- y los propios cometidos de la profesión habitual, cometidos mixtos de portera y limpieza. Como dice la sentencia los primeros, de carácter cuasi sedentario son ajenos a especiales requerimientos de esfuerzo físico o deambulación. Por lo tanto la incapacidad se proyecta sólo sobre ciertos cometidos relacionados con las funciones de limpieza que, en su núcleo - barrido, fregado, aspiración, etc...- pueden realizarse máxime contando la facilidad del empleo de elementos mecánicos, y la mayor penosidad de algunos de ellos están holgadamente compensados con la I.P.Parcial- decimos holgadamente pues la limitación se proyecta sólo sobre el 50% del contenido funcional y afecta, como mucho, a un tercio de este 50%-.

Se desestima el motivo.

En cuanto a la Mutua aunque articula un motivo fáctico y otro jurídico ello es debido a que en el hecho 5º se prejuzga la base reguladora al entender que es el salario a la fecha del accidente 1.333,8 ? cuando la mutua defiende que es la base de cotización que sirvió de base para la IT- 1300,8 ?- denunciando la infracción de los arts. 9 y 13 del D. 1646/72 y 137-1 a) del R.D. 1/94 TRLGSS.

La cuestión ha sido resuelta por la STS de 29-4-04 (RJ 2004/4362 ) que ante el problema de cuantificar la I.P.Parcial derivada de AT entendió que si la retribución es mensual basta con multiplicar por 24 la mensualidad equivalente a la base de cotización del mes anterior al inicio de IT y si el salario es diario, al variar la base de cotización según el número de días de cada mes, ha de multiplicarse la base diaria de la IT por los 365 días al año y el resultado dividido por 12 para obtener la mensualidad de referencia y luego multiplicada por 24.

En el presente caso la Mutua efectúa un cálculo que no podemos asumir.

Pide que la cuantía sea de 28.608,72 Ibermutuamur más 3.044,16 FREMAP osea 31.652,88 que presupone 1.318,87 cuando se pide la modificación para que sea 1300,8 ?.

Pero es que el criterio que articula no es coherente ni con el de la base de cotización- que presupone acreditar la estabilidad de la misma y que el salario es mensual- ni con el del salario. Si se opta por la base de cotización ésta no se divide por días precisamente porque con ello se haría depender del número de días del mes, como hace la Mutua al tomar junio- y si se opta por el salario se está al diario.

En la sentencia consta solo un salario diario y no se evidencia error pues en la fijación de la base. El progreso del motivo de la Mutua exigiría integrar, como dato fáctico, el carácter mensual de la retribución y por tanto la estabilidad de la base de cotización independientemente del número de días del mes. Nada de esto se ha hecho. Y no corresponde a la Sala sustituir la actividad postuladora de los recurrentes en una alzada extraordinaria. Desestimamos también el recurso.

Al desestimarse los recursos de ambos litigantes no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ANTONIO GARCIA STUYCK, en nombre y representación de Dª Penélope y el interpuesto por el Letrado D. JOSE JACINTO BERZOSA REVILLA, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA S.S. contra la sentencia de fecha 24-4-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº8 de MADRID en sus autos número 632 /2007, seguidos a instancia de Dª. Penélope frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, IBERMUTUAMUR MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA S.S., en reclamación por accidente de trabajo, invalidez total o parcial, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5898/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 102 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.