Sentencia Social Nº 857/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 792/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 792/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/003579

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0003579

SENTENCIA Nº: 857/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 6/5/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUALIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de noviembre de 2013 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por MUTUALIAfrente a ASFALTADOS OLARRA S.A., Arturo , INSS y TGSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El trabajador, D. Arturo , nacido el NUM000 de 1984, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 viene prestando servicios para la empresa ASFALTADOS OLARRA S.A., siendo su profesión habitual la de oficial de 1ª.

SEGUNDO.- El trabajo desarrollado por la profesión habitual del trabajador consisten en tareas de chofer, maquinista de pala, operario de fabricación, operario de bascula y en general trabajos de mantenimiento. Se trata de un trabajador polivalente.

TERCERO.- El pasado día 21 de julio de 2.011, el trabajador resultó lesionado al caer de una escalera sufriendo politraumatismo, en concreto una fractura cervical C5; fractura de rotula izquierda y fractura de muñeca.

CUARTO.- El trabajador como consecuencia del evento permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 19 de junio de 2.012.

QUINTO.- La base de cotización del último mes trabajado antes del accidente lo es 2.514,85 euros.

SEXTO. La Mutua MUTUALIA, asume la protección del riesgo derivado del accidente de trabajo, al estar al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones.

SEPTIMO.- Iniciadas las actuaciones, - Expediente de invalidez permanente -, se dicto resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen del E.V.I., de fecha 23 de Noviembre de 2.012, declarando al trabajador afecto a una incapacidad permanente parcial. Interpuesta reclamación previa por la Mutua, la misma fue desestimada.

OCTAVO- El trabajador a resultas del accidente padece las siguientes patologías: Cervicalgia y lumbalgia permanentes. Cicatrices quirúrgicas. Artrodesis cervical. Amiotrofia EII y limitación de movilidad de rodilla menor del 50% (1/3 de la flexión). Dichas lesiones le producen el siguiente menoscabo funcional:

Tras At. sufrido refiere persistencia de cevicalgia de predominio derecho y gonalgia izq. permante con limitación de la movilidad y repercusión por sobrecargas en Rd. omalgia derecha que se incrementa con la actividad lumbalgia.

Se adjunta informe de EMG normal, `perforacion timpanica iz cicatriza DA, tac de Ri y de cc con fractura de C5 y placa de artrodesis en C4-C5.

Exploración: Marcha conservada, cuclillas incompletas. CC: cicatriz Q en region antero lateral, iz de 6 cm. contractura paravertebal derecha dolorosa. Dolor en últimos grados de lateralización derecha, sin limitacion de movilidad. CD y CL: B/A conservados. Maniobras negativas EESS: B/A conservados. EEII: amiotrofia de cuadriceps de 2 cm y gmeral de 1 cm. rodia iz con limitación de la movilidad en 1/3 con dolor a la flexión y PP patelar. Presencica de cicatrices de 18 cm, 2 y 2 cm asi como otras de caracter erosivo cicatriz en cuero cabelludo hipertrófica.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por la MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2 MUTUALIA frente a D. Arturo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SUGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASFALTADOS OLARRA S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la misma confirmando lo resuelto en la vía administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Arturo .

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la Entidad Colaboradora demandante que pretende se declare mal concedida la Incapacidad Permanente Parcial de accidente de trabajo (21 de julio del 2011) al trabajador demandante, oficial de primera polivalente con al menos cinco actividades declaradas, nacido el NUM000 de 1984, y que presenta fruto de un politraumatismo una serie de dolencias, no solo a nivel cervical y lumbar sino también de rodilla, además de cicatrices varias. La pretensión de la Entidad Colaboradora demandante es que se suprima la Incapacidad Permanente Parcial y que subsidiariamente se concedan las lesiones permanentes no invalidantes, y que delimita tan solo indirectamente en baremos 98 y 110 sin cuantificar o especificar (en demanda dice baremo 99).

Disconforme con tal resolución de instancia, la Entidad Colaboradora plante recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS , al que se une un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la Entidad Colaboradora recurrente que induce inicialmente a la modificación del Hecho Probado 2º, al objeto de completar o adicionar las labores propias de la profesión habitual, que se delimitan como oficial de primera de carácter polivalente haciendo mención no solo a los puestos de chofer o maquinista, sino también al de báscula, operario de fabricación y mantenimiento, en un estudio técnico de actividad ya realizado por el Juzgador de instancia y referenciado en la valoración peritada, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto el grado de incapacidad permanente se circunscribe a la categoría profesional o profesión habitual generalizada, sin que podamos atender a la relevancia de las medidas o referencias específicas de actividades polivalentes en la realización laboral concreta.

Ciertamente resulta esclarecedora la mención a dichas actividades, pero esta Sala, entiende que no resulta exigible o relevante su plasmación técnica habitual.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la Entidad Colaboradora recurrente denuncia la infracción del artículo 137 de la LGSS , y aun cuando sólo cita el párrafo 1 y no el 3º referente a la incapacidad permanente parcial, y lo relaciona con el artículo 150 de la LGSS , considerando que no estamos ante el grado de incapacidad permanente parcial, sino solo ante lesiones permanentes no invalidantes que especifica en el baremo 98 (en la demanda decía 99) además del 110, sin cuantificarlos, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª- bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, (que ahora se omite en la Ley 22/2013), presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras). Con todo, la Disposición Final 4ª, apartado 5º de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, ha retocado tal concepto, incluyendo la terminología moderna y actual de incapacidad permanente (no invalidez) y personas con discapacidad (no minusválidos), eliminando la referencia a la necesidad de que el sujeto haya sido dado de alta medicamente, actual redacción del párrafo 1º del artículo 136 de la LGSS , a partir del 1 de enero de 2014.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico, en conexión con la categoría profesional de oficial de primera polivalente, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador deben ser determinantes del reconocimiento del grado administrativo de Incapacidad Permanente Parcial por accidente de trabajo.

Piénsese que estamos ante unos padecimientos de carácter post-traumático a nivel no sólo de columna cervical y lumbar, que producen una artrodesis, amiotrofia y limitaciones de movilidad y repercusión sobre sobrecargas, con incremento de lumbalgias y placa de artrodesis, donde si bien hay una marcha conservada, las cuclillas son incompletas, con contracturas para-vertebrales dolorosas y dolor en los últimos grados de lateralización derecha. A ello se une la limitación de la movilidad de la rodilla, que aun siendo menor del 50%, y llegando a 1/3, condiciona igualmente la actividad y ámbito de desarrollo en una disminución del rendimiento que entendemos acorde con dichos padecimientos, y sin perjuicio del resto de cicatrices que se especifican en el Hecho Probado 8º in fine.

Concuerda esta Sala con el criterio de instancia objetivado en una convicción de afectación, que une la columna vertebral con la extremidad inferior derecha en unas labores polivalentes, que vienen ahora dificultadas, creemos que en 1/3 de disminución del rendimiento, con afectación en el desarrollo de la actividad profesional en cota notable, que debemos condicionar en una profesión de oficial de primera, que si bien mantiene múltiples actividades, lo hace con dichas limitaciones de columna para con sobrecargas, cuclillas, movimientos lumbares u otros, además de la extremidad inferior reducida.

En resumidas cuentas entendemos que no se produce la infracción del artículo 137 párrafo 3º de la LGSS , y que el grado de Incapacidad Parcial por accidente de trabajo es acorde a la patología y secuelas presentadas.

Por lo mencionado procede la desestimación íntegra del recurso de suplicación de la Entidad Colaboradora.

CUARTO.-Como quiera que la Entidad Colaboradora no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su recurso de suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por MUTUALIAcontra la sentencia de 22 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº10 de los de Bilbao , en autos nº352/2014, seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a ASFALTADOS OLARRA S.A., Arturo , la TGSS y el INSS. Se confirma la resolución de instancia.

Se condena en costas a la Entidad Colaboradora recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 300 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0792-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0792-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.