Sentencia Social Nº 857/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2774/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 857/16
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª.LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a trece de Abril de dos mil dieciséis
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2774/15 , interpuesto por D Romualdo contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 24 de Junio de 2015 , en Autos núm. 475/14, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D.

Romualdo en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de Junio de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimando la demanda interpuesta por D. Romualdo contra la empresa ADIF (ADMINISTRADORA DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS), absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- Para la empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), presta sus servicios como trabajador dependiente, con categoría de oficial celador de línea electrificada, el actor D.

Romualdo , con D.N.I. NUM000 .

La relación laboral se rige por el I Convenio Colectivo del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (BOE 146/2008, de 17 de junio de 2008).

II.- Por trabajadores de la empresa se presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por no dotar la empresa a sus trabajadores de los EP1S para trabajos a la intemperie sujetos a radiación solar en el ámbito de la dependencia de Jefatura de Mantenimiento de Linares Baeza.

Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emite informe de fecha 22 de mayo de 2012 en el que el Inspector de trabajo hace constar: 1.- Que el Sol emite partículas energéticas, conformando el espectro electromagnético. Las bandas de este que llegan a la superficie terrestres son tres: a. Rayos Ultravioleta: UVB, UVA; b. Luz o espectro visible; c. Espectro infrarrojo.

2.- Que los factores que influyen en los efectos de estas radiaciones dependen del tiempo de exposición solar, altitud, el clima, tipo de superficie, latitud y otros.

3.- Que según el Real Decreto 773/1997 de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual: a.- Los ojos y cara de trabajadores deben estar protegidos contra la acción de las radiaciones con origen en fuentes técnicas de radicaciones infrarrojas visibles y ultravioletas, ionizantes, láser y natural, como la luz solar del día; que se deben tener en cuenta desde el punto de vista de la seguridad para la elección y utilización del EPI, sobre el particular, las características filtrantes del ocular, la estanqueidad de la radiación de la montura sea opaca a la radicació. Que son EPI de los ojos y cara: Gafas de montura universal, gafas de montura integral, gafas de montura cazoletas, pantallas faciales; b.- La piel de los trabajadores debe estar protegida a basa de cremas de protección y pomada; c.- La cabeza de los trabajadores debe estar protegida a base de sombreros y otras prendas, d.- La empresa deberá proporcionar gratuitamente a los trabajadores los citados EPIS; e.- La consulta y la participación de los trabajadores o sus representantes sobre el particular se realizara conforme a los dispuesto en el art. 18.2 de la Ley de prevención de riesgos laborales .

4.- Que en aplicación a lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 31/1995 y el 7.3 de la Ley 42/1997 ha emitido escrito la empresa en el que requiere a esta que antes del 30.06.12 justifique documentalmente a este Inspector que ha cumplido con lo referido en el apartado 3 anterior.

5.- Que asimismo ha advertido a la empresa que el incumplimiento de dicho requerimiento podrá dar lugar al levantamiento de la correspondiente acta de infracción.

III.- Por la empresa de servicio externo de prevención se elabora Evaluación de exposición laboral a radiación ultravioleta solar de fecha 22 deseptiembre de 2012 en el que se clasifican diferentes escenarios de exposición siendo en el escenario de descripción numero 5, tiempo de exposición 8 horas en el que se considera medida preventiva el uso de sombrero.

Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emite nuevo informe de 23 de septiembre de 2013 en el que: 1.- Los trabajadores afectados reciben radiación solar aunque sea mínima, según la empresa; 2.- La gorra, ropa de trabajo, a base de camisa, pantalón, guantes, botas de seguridad no figuran como equipos de protección individual protectores de los ojos, de la cara y de la piel en el RD 773/1997 de 30 de mayo, de disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual; 3.- Con ocasión de lo anterior debe revisarse por la empresa: 1.- Las condiciones que motivaron su decisión de la no necesidad de uso de crema protectora de la piel por parte de los trabajadores afectados en su trabajo; 2.- Las condiciones que motivaron la no necesidad de uso de gafas de seguridad polarizadas por parte de los trabajadores afectados en trabajos expuestos a riesgo de radiación solar por efecto distinto a la radiación solar por efecto de la nieve, máxime cuando los trabajadores deben tener en la dependencia, en cualquier caso, dichas gafas para llevar a cabo su trabajo cuando estén expuestos a dicho riesgo de radiación solar por efecto de la nieve IV.- La empresa en fecha 8 de mayo de 2014 incluyó en la Evaluación de Riesgos Laborales en el Centro de Trabajo Instalaciones de Seguridad Eléctricas de Linares-Baeza, como riesgo identificado y causas, en la exposición al calor, trabajos a la intemperie y condiciones climatológicas adversas, probabilidad media, consecuencias ligeramente dañinas y estimación del riesgo tolerable; en Plan de acción preventiva a la exposición solar: adaptar ritmos y/o turnos de trabajo a la tolerancia al calor; disponer de sitios de descanso cubierto o a la sombra y permitir el descanso de los trabajadores cuando lo necesiten y sobre todo cuando se sientan mal; proporcionar agua y aleccionar a los trabajadores para que beban con frecuencia; en interiores reducir la temperatura favoreciendo la ventilación natural, usando ventiladores, aire acondicionado; organizar el trabajo para reducir el tiempo o intensidad de la exposición; permitir pausas según las necesidades de los trabajadores, adecuar los horarios de trabajo al calor del sol, realizar las tareas de esfuerzo en las horas de menos calor, establecer rotaciones de los trabajadores, etc...; uso de ropa de trabajo de tejido fresco, protegiéndose la cabeza adecuadamente.

V.- El trabajo del actor, reconoció el Letrado de la demandada, se desarrolla en jornadas de ocho horas, de 7 a 15 horas, y no está expuesto al sol durante toda la jornada.

VI.- No consta que la empresa haya sido sancionada por los hechos que denuncia el trabajador.

VII. - El actor interpuso reclamación previa contra la demandada el 12 de junio de 2014.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D Romualdo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, en el que tras hacerse eco de la doctrina de la Sala al respecto, interesa la incorporación de un nuevo hecho con el siguiente tenor literal: Hecho quinto bis'...la empresa no impugna categoría profesional, lugar de trabajo y horario de trabajo siendo el mismo de 7 de la mañana a las 15 horas. La empresa no demuestra que el trabajador no esté expuesto al sol durante su jornada de trabajo'.

Indicando acto seguido, que solicitó en demanda se aportara por la empresa contrato de trabajo y funciones actividades del trabajador, prueba que fue admitida. Reiterando que la empresa no discute el horario y funciones del trabajador, siendo como dice la propia sentencia su categoría profesional, la de montador eléctrico de instalaciones de seguridad, con especialización en el sector eléctrico de instalaciones por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Adif y lo contrario en definitiva comportaría la llamada prueba diabólica.

Pues bien, efectivamente para el éxito de la revisión interesada, ha de partirse de la consolidada doctrina al respecto que comparte esta Sala lógicamente y conforme a la cual, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL -únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes .

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia . E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión-adición interesada no puede prosperar, pues además de que como pone de relieve la impugnante, no se interesa la supresión del ordinal quinto de los probados, sino su complemento. La adición al mismo interesada resulta intrascendente, pues precisamente el objeto de controversia es el desarrollo de las tareas propias de su categoría que efectivamente nadie discute, bajo unas circunstancias externas determinadas a lo largo de su jornada laboral o al menos parte de ella como se razonará al examinar el motivo de censura jurídica, sobre lo que nada recoge el texto que se propone.

Conteniendo en cualquier caso la demanda origen de Litis, tan solo referencia expresa a su categoría, que además es la de Oficial Celador de Línea como reconoce la sentencia en su hecho probado primero y no la de montador eléctrico de instalaciones como ahora se afirma.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido la recurrente, infracción del art. 163 del convenio de aplicación, añadiendo tras su transcripción, que la carga de la prueba la tiene la empresa la cual no ha demostrado el cumplimiento estricto de la normativa en materia de riesgos laborales, invocando STS 5.101995. A lo que añade acto seguido bajo el epígrafe Requisitos de la responsabilidad empresarial. Aplicación medidas de protección LPRL aplicación de normas y doctrina', una sucesión de pronunciamientos de suplicación comenzando por STS Cataluña 23.12.2014 y otros que no concreta, con cita a su vez de jurisprudencia del Alto Tribunal. TSJ Galicia Social de 25.6.2014 y de Castilla La Mancha Sala de lo Social de 28.11.2014.

Infracciones las denunciadas que no pueden ser apreciadas, pues además de no justificarse siquiera mínimamente por tanto, la infracción denunciada, la doctrina de suplicación al no constituir jurisprudencia conforme art. 1.6C.Civil no puede invocarse a los fines ahora pretendidos de justificar infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia. A mayor abundamiento, tanto la misma como los pronunciamientos del Alto Tribunal que contiene, viene referida a supuestos de responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo por incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, diferentes en consecuencia al de Litis en que lo postulado, es según se interesa en el suplico de la demanda tutora del procedimiento, de un lado que se le provea de determinados EPis para protegerse de la radicación solar, por estar habitualmente expuesto a la misma y en segundo lugar, que le sea abonado en concepto de Plus de Penosidad la cantidad de 220,29? correspondiente al período comprendido del 1.6.2013 a la fecha de la demanda.

Ello comporta además por tanto, que ni sea de aplicación en el presente procedimiento lo dispuesto en el art. 96.4LRJS , precepto al que alude el primero de los pronunciamientos de suplicación que invoca la recurrente y que conforme incluso a la propia STS 5.10.1995 , que esgrime en primer lugar como se dijo, siendo hecho constitutivo de su pretensión como afirma, el estar expuesto habitualmente durante su jornada a la radiación solar, la carga de su probanza a fin de devengar el plus reclamado y el derecho a que le sean suministrados los Epis que interesa, corra de su cargo.

En cualquier caso y a mayor abundamiento, aun con resultar de aplicación al efecto lo dispuesto en el art. 163 de la norma convencional de aplicación cuya infracción se denuncia, conforme a la cual 'los agentes de categoría o especialidades no comprendidas en las normas reguladoras de estos pluses, pero que no obstante realicen circunstancias o esporádicamente durante parte de la jornada actividades para las que están previstas aquellos, percibirán el plus correspondiente siempre que el tiempo de dedicación a tales actividades en el día alcance tres horas como mínimo y no lo cobrarán si es inferior a este límite'. Resulta presupuesto ineludible para su aplicación y por tanto para el devengo del plus reclamado, que se haya constatado y tenido por acreditado, la exposición al menos durante la parte de la jornada diaria reseñada, a la radiación solar, lo que al no haberse logrado aboca igualmente al fracaso del motivo y con ello del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida. Dado que tampoco puede encontrar su necesario sustento en las Actas de la Inspección pues como resalta la sentencia de instancia, el actor no tiene en cuenta la levantada con fecha 23.9.2013 que no determina como por su parte pone de relieve la recurrida, la obligación de dotarle de los Epis reclamados.

Fallo

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO: Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, en el que tras hacerse eco de la doctrina de la Sala al respecto, interesa la incorporación de un nuevo hecho con el siguiente tenor literal: Hecho quinto bis'...la empresa no impugna categoría profesional, lugar de trabajo y horario de trabajo siendo el mismo de 7 de la mañana a las 15 horas. La empresa no demuestra que el trabajador no esté expuesto al sol durante su jornada de trabajo'.

Indicando acto seguido, que solicitó en demanda se aportara por la empresa contrato de trabajo y funciones actividades del trabajador, prueba que fue admitida. Reiterando que la empresa no discute el horario y funciones del trabajador, siendo como dice la propia sentencia su categoría profesional, la de montador eléctrico de instalaciones de seguridad, con especialización en el sector eléctrico de instalaciones por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Adif y lo contrario en definitiva comportaría la llamada prueba diabólica.

Pues bien, efectivamente para el éxito de la revisión interesada, ha de partirse de la consolidada doctrina al respecto que comparte esta Sala lógicamente y conforme a la cual, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL -únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes .

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia . E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión-adición interesada no puede prosperar, pues además de que como pone de relieve la impugnante, no se interesa la supresión del ordinal quinto de los probados, sino su complemento. La adición al mismo interesada resulta intrascendente, pues precisamente el objeto de controversia es el desarrollo de las tareas propias de su categoría que efectivamente nadie discute, bajo unas circunstancias externas determinadas a lo largo de su jornada laboral o al menos parte de ella como se razonará al examinar el motivo de censura jurídica, sobre lo que nada recoge el texto que se propone.

Conteniendo en cualquier caso la demanda origen de Litis, tan solo referencia expresa a su categoría, que además es la de Oficial Celador de Línea como reconoce la sentencia en su hecho probado primero y no la de montador eléctrico de instalaciones como ahora se afirma.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido la recurrente, infracción del art. 163 del convenio de aplicación, añadiendo tras su transcripción, que la carga de la prueba la tiene la empresa la cual no ha demostrado el cumplimiento estricto de la normativa en materia de riesgos laborales, invocando STS 5.101995. A lo que añade acto seguido bajo el epígrafe Requisitos de la responsabilidad empresarial. Aplicación medidas de protección LPRL aplicación de normas y doctrina', una sucesión de pronunciamientos de suplicación comenzando por STS Cataluña 23.12.2014 y otros que no concreta, con cita a su vez de jurisprudencia del Alto Tribunal. TSJ Galicia Social de 25.6.2014 y de Castilla La Mancha Sala de lo Social de 28.11.2014.

Infracciones las denunciadas que no pueden ser apreciadas, pues además de no justificarse siquiera mínimamente por tanto, la infracción denunciada, la doctrina de suplicación al no constituir jurisprudencia conforme art. 1.6C.Civil no puede invocarse a los fines ahora pretendidos de justificar infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia. A mayor abundamiento, tanto la misma como los pronunciamientos del Alto Tribunal que contiene, viene referida a supuestos de responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo por incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, diferentes en consecuencia al de Litis en que lo postulado, es según se interesa en el suplico de la demanda tutora del procedimiento, de un lado que se le provea de determinados EPis para protegerse de la radicación solar, por estar habitualmente expuesto a la misma y en segundo lugar, que le sea abonado en concepto de Plus de Penosidad la cantidad de 220,29? correspondiente al período comprendido del 1.6.2013 a la fecha de la demanda.

Ello comporta además por tanto, que ni sea de aplicación en el presente procedimiento lo dispuesto en el art. 96.4LRJS , precepto al que alude el primero de los pronunciamientos de suplicación que invoca la recurrente y que conforme incluso a la propia STS 5.10.1995 , que esgrime en primer lugar como se dijo, siendo hecho constitutivo de su pretensión como afirma, el estar expuesto habitualmente durante su jornada a la radiación solar, la carga de su probanza a fin de devengar el plus reclamado y el derecho a que le sean suministrados los Epis que interesa, corra de su cargo.

En cualquier caso y a mayor abundamiento, aun con resultar de aplicación al efecto lo dispuesto en el art. 163 de la norma convencional de aplicación cuya infracción se denuncia, conforme a la cual 'los agentes de categoría o especialidades no comprendidas en las normas reguladoras de estos pluses, pero que no obstante realicen circunstancias o esporádicamente durante parte de la jornada actividades para las que están previstas aquellos, percibirán el plus correspondiente siempre que el tiempo de dedicación a tales actividades en el día alcance tres horas como mínimo y no lo cobrarán si es inferior a este límite'. Resulta presupuesto ineludible para su aplicación y por tanto para el devengo del plus reclamado, que se haya constatado y tenido por acreditado, la exposición al menos durante la parte de la jornada diaria reseñada, a la radiación solar, lo que al no haberse logrado aboca igualmente al fracaso del motivo y con ello del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida. Dado que tampoco puede encontrar su necesario sustento en las Actas de la Inspección pues como resalta la sentencia de instancia, el actor no tiene en cuenta la levantada con fecha 23.9.2013 que no determina como por su parte pone de relieve la recurrida, la obligación de dotarle de los Epis reclamados.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Romualdo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 24 de Junio de 2015 , en Autos núm. 475/14, seguidos a su instancia, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.