Sentencia Social Nº 857/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 417/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00857/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2016 0107195

RLP

402250

RECURRENTE/S D/ñaDESPIDO DISCIPLINARIO

ABOGADO/A: Leopoldo

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:EVO BANCO S.A.

PROCURADOR:MARTA ADARRAGA ESCADAFAL

GRADUADO/A SOCIAL:CARIDAD ALMANSA NUEDA

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000417 /2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000610 /2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CIUDAD REAL

Recurrente/s: Leopoldo

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:EVO BANCO S.A.

Abogado/a:MARTA ADARRAGA ESCADAFAL

Procurador/a:CARIDAD ALMANSA NUEDA

Graduado/a Social:

Magistrada Ponente:Ilma. Sra. Dª. MARÍA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco

Iltma. Srª. Dª. MARÍA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

_________________________________________________

En Albacete, a veinte de junio de dos mil dieciséis.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 857 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 417/16,sobre DESPIDO,formalizado por la representación de D. Leopoldo ,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, de fecha 13-11-2015 , en los autos número 610/15, siendo recurrido EVO BANCO S.A. y en el que ha actuado como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Que desestimando la demanda de despido presentada por el actor D. Leopoldo , debo declarar y declaro que la extinción de la relación laboral por parte de la mercantil demandada 'Evo Banco S.L.' es procedente, por concurrir justa causa para ello, absolviendo a la misma de la pretensión deducida de contrario.'.

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO: El actor ha prestado servicios para la mercantil bancaria demandada con la condición de fijo y con una antigüedad que data del 5-5-2003. Su categoría profesional era la de subdirector-técnico nivel IV de la sucursal sita en Ciudad Real y percibía un salario diario de 146,17 euros.

SEGUNDO: Uno de los productos principales del Banco son las 'Cuentas Inteligentes', a cuyos titulares se les pone a disposición una serie de privilegios, tales como servicio de banca electrónica y alertas al móvil, no se cobra comisión de ningún tipo, ni por administración, ni mantenimiento, ni por transferencias, ofrece tarjetas de crédito de crédito y débito, permitiendo sacar dinero en cajeros de todo el mundo de forma gratuita, entre otras. Para ser titular de una cuenta de este tipo, la entidad exige la domiciliación de la nómina, pensión o desempleo o de al menos 5 recibos. Cuando abierta una cuenta, se dejan de cumplir estos requisitos, el sistema informático expulsa esa cuenta a otra cuenta, denominada 'base', cuenta ordinaria y sin los privilegios de que goza aquélla. Para volver a abrir una cuenta inteligente, tras la expulsión, es preciso que pasen 6 meses y que el personal del banco compruebe personalmente que se vuelven a cumplir los requisitos. En este sentido, el Banco por comunicación interna de 4-10-13 y posterior de 12-9-13, comunicó a su personal que 'a los clientes expulsados de cuenta inteligente a cuenta base, se les va a impedir la contratación de una nueva cuenta inteligente durante seis meses desde la fecha de expulsión. Si el cliente desea volver a las condiciones de la cuenta inteligente, se deberá proceder a migrar la cuenta base, previa comprobación por parte del gestor de que la cuenta ya cumple con los requisitos de cuenta inteligente.

TERCERO: El día 17-7-2015 se le entrega carta en la que se comunica por la empleadora al actor que cesa en su actividad laboral con efectos del mismo día, aduciendo la comisión de una falta muy grave conforme a lo dispuesto en los apartados 4.2, 4.4 y 4.9 del artículo 78 del Convenio Colectivo Sectorial de Cajas de Ahorro aplicable y el art. 54.2 b ) y d) E.T . por transgresión de la buena fe contractual, dando por reproducidas las razones alegadas en la mencionada carta de despido.

CUARTO: En informe de Auditoria de 27-5-15 se comprobó que en un número importante de casos, en las oficinas de algunas localidades, entre ellas la de Ciudad Real, se estaban incumpliendo las condiciones para apertura de las cuentas inteligentes, así como para su reapertura tras su expulsión a cuenta base. Ello ha supuesto una alteración de los indicadores de atracción y tasa de vinculación de clientes. La primera opera sobre el número de cuentas abiertas y la segunda cuando durante el periodo de prueba de 3 meses desde la apertura de una cuenta inteligente se registra una transferencia de nómina, pensión o desempleo.

QUINTO: De un muestreo de 67 clientes, el personal de la oficina de Ciudad Real, alteró la atracción en 38 casos, la tasa de vinculación en dos ocasiones y en 18 casos, se alteraron ambos indicadores. En concreto, en 23 casos, desde el 30-6-14 la oficina convirtió manualmente en el aplicativo de la 'Oficina 2000' una cuenta base derivada del incumplimiento de requisitos de cuenta inteligente a una cuenta inteligente sin que se dieran las circunstancias permitidas por la normativa interna del banco. En 9 de estos casos (39%), el cliente cumplió condiciones con posterioridad, 7 clientes de los 23(30%) presentaban saldos de menos 600 euros. Estos casos incrementaron de forma artificial la atracción de la oficina. En otros 31 casos, desde el 19-8-14, la oficina abrió una cuenta base que convirtió en inteligente aunque los clientes ya tenían una cuenta base derivada del incumplimiento de los requisitos de cuenta inteligente, sin que hubieran transcurrido los 6 meses desde la conversión que exige la normativa. En 10 casos (32%) el cliente cumplió condiciones con posterioridad. Doce clientes de los 31 (39%) presentaban un saldo de al menos 600 euros. Estos casos también incrementaron de forma artificial la atracción de la oficina. En otros dos casos del 22-1-15 al 15-1-15, la oficina abrió un nueva cuenta inteligente a clientes que habían sido expulsados por segunda vez de cuenta inteligente a cuenta base. Esta operativa fue posible porque, aunque el aplicativo Oficina 2000, no permite abrir nuevas cuentas inteligentes hasta pasados seis meses después de la expulsión, este plazo empezaba a contar desde la fecha de la primera expulsión. En uno de estos dos casos, el cliente domicilió la nómina después y tiene un saldo superior a 600 euros. Estos casos también incrementaron de forma artificial la atracción de la oficina. Por último, en 20 casos (30%), la oficina registró transferencias periódicas en concepto de haberes desde cuentas inteligentes de otros clientes, familiares en la mayoría de los casos. Así el sistema los identificaba como receptores de nómina y por tanto cumpliendo condiciones de cuenta inteligente. En el 65% de los casos detectados, las transferencias tecleadas no superan los 50 euros. Estos casos supusieron el incremento de forma artificial de la tasa de vinculación. Adicionalmente, del 1 al 10 de febrero de 2015, la oficina continuó sin cumplir la normativa cuando abrió otras cinco cuentas inteligentes a clientes con cuentas base procedentes de expulsión. No hubo conversiones de cuentas con incidencias en este periodo. Además de todo ello, en 12 ocasiones (18% de la muestra) no existe evidencia de que el cliente haya firmado el nuevo contrato.

SEXTO: Acreditado que de todas las operaciones mencionadas en el apartado anterior, once de ellas han sido realizadas por el actor personalmente. Y así, usando su número de usuario (U504616) operó en las cuentas de los siguientes clientes: 5573249, 10062487, 10041614, 6810621, 6784391, 4867560, 10053122, 6639451, 6407372, 10017137 y 6793411. En los ID de clientes con números, 5573249, 10062487, 10041614, 6810621, 6784391, 4867560 y 10053122, el actor abrió una cuenta base que convirtió en inteligente aunque los clientes ya tenían una cuenta base derivada del incumplimiento de los requisitos de cuenta inteligente, sin que hubieran transcurrido los 6 meses desde la conversión que exige la normativa. En los ID de clientes números 6639451, 6407372, 6793411 y 10017137, el actor convirtió manualmente en el aplicativo de la 'Oficina 2000' una cuenta base derivada del incumplimiento de requisitos de cuenta inteligente a una cuenta inteligente sin que se dieran las circunstancias permitidas por la normativa interna del banco

SEPTIMO: El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical.

OCTAVO: Se celebró acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró procedente el despido del que había sido objeto el actor, se alza en suplicación dicha parte mediante el presente recurso que articula a través de tres motivos, todo ellos al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia; concretamente de lo dispuesto en los artículos 54.2.b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores (motivo primero ); 78, apartados 4.2 , 4.4 y 4.9 del Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros (motivo segundo); y la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 referida a la teoría gradualista en la aplicación de las sanciones (motivo tercero).

Para una mejor comprensión del recurso y en consecuencia de la respuesta que la Sala ha de dar a las cuestiones que en el mismo se plantean, resulta conveniente organizar el examen de tales motivos en atención a su contenido. Con tal finalidad, consideramos metodológicamente más correcto analizar en primer lugar el motivo segundo del recurso, dadas las consecuencias que la admisión del mismo tendría sobre la sanción aplicable, dado que en este motivo la parte recurrente discute la calificación de la gravedad de la falta a la vista de la regulación disciplinaria establecida en el artículo 78 del Convenio Colectivo aplicable, defendiendo la calificación como falta leve o grave y en consecuencia, la improcedencia del despido, sin perjuicio de la sanción que pudiera corresponder por falta leve o grave. Por otra parte, entendemos que el primer motivo del recurso, en el que la parte recurrente alega, esencialmente, la aplicación del principio de proporcionalidad entre el hecho, la persona y la sanción, así como la tolerancia empresarial en los incumplimientos contractuales imputados al actor, debe ser analizado conjuntamente con el motivo tercero, toda vez que en éste, además de otras cuestiones, la recurrente reitera aquellas alegaciones de proporcionalidad de la sanción y de tolerancia por parte de la empresa.

También resulta conveniente reseñar los aspectos fácticos más relevantes, conforme se desprende del inalterado relato de hechos probados, en el siguiente sentido:

El actor ha venido prestando servicios para la mercantil demandada como trabajdaor fijo desde 5 de mayo de 2003, actualmente con la categoría profesional de subdirector-técnico de una sucursal de dicha entidad bancaria en Ciudad Real (HP 1º). El día 17 de julio de 2015 recibe carta de despido en la que se le comunica el mismo por la comisión de una falta muy grave conforme lo dispuesto en los apartados 4.2, 4.4. y 4.9 del artículo 78 del Convenio Colectivo Sectorial de Cajas de Ahorro , y artículo 54.2.b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , por trasgresión de la buena fe contractual conforme al texto literal que la sentencia da por reproducido (HP 3º).

Uno de los productos del banco es la llamada 'cuenta inteligente' que consiste en poner a disposición de los titulares una serie de privilegios (servicio de banca electrónica, alertas al móvil, no cobro de ningún tipo de comisiones, tarjetas de crédito y débito, sacar dinero de cajeros en todo el mundo sin comisión, entre otras); para ser titular de una cuenta de este tipo la entidad exige la domiciliación de la nómina, pensión o desempleo o de al menos 5 recibos; cuando una vez abierta una cuenta se dejan de cumplir los requisitos el sistema informático expulsa dicha cuenta a otra cuenta ordinaria, denominada 'base' que no tiene los privilegios de aquella; el banco mediante comunicación interna de 12 de septiembre y 4 de octubre de 2013 informó a su personal que 'a los clientes expulsados de cuenta inteligente a cuenta base se les va a impedir la contratación de una nueva cuenta inteligente durante seis meses desde la fecha de la expulsión. Si el cliente desea volver a las condiciones de la cuenta inteligente se deberá proceder a migrar la cuenta base, previa comprobación por parte del gestor de que la cuenta ya cumple con los requisitos de cuenta inteligente' (HP 2º).

En informe de auditoría de 27 de mayo de 2015 se comprobó -en síntesis- que en un número importante de casos, en algunas oficinas, entre ellas la de Ciudad Real, se estaban incumpliendo las condiciones para apertura de 'cuentas inteligentes' así como para su reapertura tras la expulsión a cuenta base por dejar de reunir los requisitos (HP 4º).

Once de dichas operaciones habían sido realizadas por el actor personalmente. En siete casos el actor abrió una cuenta base que convirtió en inteligente aunque los clientes ya tenían una cuenta base derivada del incumplimiento de los requisitos de cuenta inteligente sin que hubieran transcurrido los 6 meses desde la conversión que exige la normativa; y en el resto de casos el actor convirtió manualmente en el aplicativo de la 'Oficina 2000' una cuenta base derivada del incumplimiento de cuenta inteligente a una cuenta inteligente sin que se dieran las circunstancias permitidas por la normativa interna del banco (HP 5º).

SEGUNDO.- Analizaremos en primer lugar, como anunciábamos, el segundo motivo del recurso en el que bajo correcto amparo procesal, la recurrente denuncia la infracción del artículo 78, apartados 4.2 , 4.4 , y 4.9 del Convenio Colectivo de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro , cuya aplicación no resulta discutida.

Según esta normativa -se alega- las conductas sancionadas por la empresa con el despido constituyen una negligencia o descuido en la operativa bancaria que no ha causado perjuicios irreparables a los intereses de la empresa, y por tanto debe ser calificada como falta leve y sancionada exclusivamente con amonestación escrita, o en todo caso como falta grave (en caso de que se estima que concurre reincidencia de faltas leves), sancionable con traslado forzoso, suspensión de empleo y sueldo hasta tres meses o inhabilitación temporal por plazo no superior a dos años para ascender a nivel superior, pero en ningún caso -sigue diciendo- sería aplicable el despido que corresponde solo por falta muy grave. También alega que aunque se calificará como muy grave, el despido resultaría improcedente, porque tal sanción se sitúa en el último lugar de entre las posibles a imponer para este tipo de faltas según dispone el artículo 81.2.3. Y por último, invoca la aplicación del artículo 81.2.3 del mencionado Convenio Colectivo el cual establece que se impondrá siempre la sanción de despido a quienes incurriesen en faltas de fraude y falsificación, violación del secreto profesional con perjuicio notorio, abuso de confianza con daño grave a los intereses o el crédito de la entidad o de sus clientes, no contemplándose entre tales supuestos -sigue afirmando- el caso que ahora nos ocupa, en el que no se ha buscado el interés o beneficio propio sino en todo caso el de la entidad bancaria.

Al final de este motivo la recurrente también invoca la teoría gradualista que esta Sala analizará al dar respuesta al tercer motivo del recurso.

TERCERO.- El principio de tipicidad de la falta y la sanción significa que el empresario no puede imponer sanciones distintas a las previstas en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable, pues el poder disciplinario es un poder reglado, de manera que para imponer una sanción disciplinaria no sólo se ha de acreditar la realización de una conducta, acción u omisión, sino que esa conducta ha de estar tipificada como merecedora de la sanción impuesta.

En el presente supuesto, la conducta imputada al actor en la carta de despido que ha resultado probada encaja perfectamente en los incumplimientos tipificados como falta muy grave en el artículo 78 del Convenio Colectivo de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro , en sus apartados 4.2, 4.4. y 4.9, bien sea como indisciplina o desobediencia en el trabajo, bien como trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, por cuanto no se niega el hecho de que el actor no cumplió la orden de la empresa contenida en la comunicación interna de 4 de octubre de 2013 que reiterada otra anterior de 12 de septiembre de 2013, según la cual 'a los clientes expulsados de cuenta inteligente a cuenta base se les va a impedir la contratación de una nueva cuenta inteligente durante seis meses desde la fecha de la expulsión. Si el cliente desea volver a las condiciones de la cuenta inteligente se deberá proceder a migrar la cuenta base, previa comprobación por parte del gestor de que la cuenta ya cumple con los requisitos de cuenta inteligente', por lo que constituye un acto de indisciplina o desobediencia a orden del empresario, que a su vez y por sí misma implica también una trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza que debe ser calificada como grave y culpable, porque no se trata de unas actuaciones 'a legales' o fruto de la negligencia o descuido en el desarrollo de la operativa bancaria, como se alega en el recurso, dado que según consolidada jurisprudencia no es preciso que el incumplimiento sea doloso, admitiéndose la simple falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones ( STS 21 marzo 1988 y 23 de octubre de 1989 ), aunque el trabajador no se haya lucrado personalmente con tales actuaciones e incluso aunque fueran realizadas con la finalidad de evitar la pérdida de clientes.

Por lo expuesto, resulta meridianamente claro que no cabe la calificación de falta leve ni grave en cuanto reiteración de varias leves, como pretende la recurrente.

Ante la invocación de lo dispuesto en el artículo 81.2.3 del Convenio Colectivo , se ha de hacer ver que entre todas las sanciones posibles que recoge el mencionado precepto, el empresario tiene libertad para escoger aquella que estime oportuna, por lo que no puede aceptarse lo que se alega por la recurrente sobre la graduación de sanciones en atención al orden en el que figuran enunciadas en el Convenio, pues el despido aunque sea la sanción más grave que cabe imponer a un trabajador no es la última ratio por el hecho de que aparezca enumerada en último lugar, sin perjuicio de que pueda serlo, debido a la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el incumplimiento y la sanción, por lo que la cuestión se remite a la graduación entre falta y sanción de lo que nos ocuparemos más adelante. Por lo que ahora interesa debe recordarse la jurisprudencia sentada, por todas, en la sentencia de 27 abril 2004 (RJ 20043759) que declara: 'El artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si -como se dice literalmente en la referida sentencia- «... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez».'. Jurisprudencia que aplicada al presente supuesto explica y justifica la desestimación de lo alegado por la recurrente en el sentido expuesto.

Es cierto, como se alega en el recurso, que para determinar la existencia de la gravedad y la culpabilidad han de ponderarse los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias concurrentes para que exista la debida proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, pero esta cuestión será analizada seguidamente al dar respuesta al motivo tercero del recurso, procediendo en consecuencia, por ahora, la desestimación del segundo.

CUARTO.- Por las razones expuestas al inicio de la presente resolución, la Sala abordará a continuación el examen del motivo tercero del recurso, incluidas las reiteradas invocaciones al principio de proporcionalidad entre el hecho, la persona y la sanción, así como a la tolerancia empresarial en los incumplimientos contractuales imputados al actor.

Tras una lectura comprensiva del contenido ciertamente desordenado del tercer y último motivo del presente recurso, la Sala deduce que las alegaciones de la recurrente son: la graduación de la sanción o teoría gradualista; la tolerancia empresarial de la conducta del trabajador; el principio de igualdad respecto de otros trabajadores y de no discriminación por ser afiliado al Sindicato UGT; irregularidades en la tramitación del expediente causantes de indefensión; y la prescripción de la falta. El análisis de tales cuestiones se hará comenzando por estas dos últimas dadas las consecuencias que produciría la estimación de las mismas (nulidad del expediente o prescripción de la falta).

En el motivo tercero la parte recurrente alega que la carta de despido contiene más hechos de los que inicialmente se imputan en la comunicación de iniciación de expediente sancionador, lo que -afirma- le ha provocado indefensión-.

Tal alegación debe ser desestimada, porque la recurrente no señala la discrepancia o discrepancias concretas que pudieran existir entre uno y otro documento, de manera que la Sala carece del debido conocimiento de los elementos fácticos precisos para resolver esta cuestión, debiendo hacerse ver que, en todo caso, una vez examinado el expediente disciplinario lo que se advierte es que el trabajador tuvo conocimiento del contenido de la imputación, pudo alegar y probar lo que consideró oportuno, y se explicitaron los supuestos incumplimientos en los que el actor intervino personalmente, por lo que habiendo tenido cabal conocimiento de la causa del despido así como posibilidad de defensa, debe desestimarse la indefensión que alega y en definitiva, la denuncia de despido discriminatorio.

Por la misma razón, es decir, por falta de elementos fácticos precisos para resolver, se desestima la alegación de prescripción de las faltas. En el relato de hechos probados no constan los datos sobre los que la parte recurrente sostiene tal alegación, cuya introducción por la vía de la modificación de hechos probados ni siquiera ha intentado, así como tampoco explica el defecto procesal causante, en su caso, de dicha ausencia, por lo que resulta imposible a la Sala dar respuesta a dicha alegación, debiendo remitirnos por tanto a lo expuesto en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia en el que se explican las razones jurídicas que fundamentan la desestimación de la excepción de prescripción alegada en la instancia; -en síntesis- que la última operación realizada por el actor al margen de la normativa vigente se produce el día 10 de febrero de 2015, el informe de auditoría que concreta la infracción cometida concluye el día 27 de mayo del mismo año, el 3 de junio se inicia el expediente disciplinario y el despido se produce el día 17 de julio de 2015, por lo que resulta evidente que desde que la empresa a través del órgano dotado de facultades inspectoras tuvo cabal conocimiento de la realidad y alcance de los hechos hasta la fecha del despido no habían transcurrido el plazo de prescripción de seis mes. A su vez, ni tales datos ni el argumento jurídico expuesto por la Magistrada de Instancia han sido desvirtuados por la recurrente, por lo que procede la desestimación de la alegación de prescripción de las faltas que se alega en el tercer motivo del recurso.

QUINTO.- Sobre la aplicación de la teoría gradualista, la Sala no puede sino estar de acuerdo, como no podía ser de otro modo, con la teoría gradualista alegada por la parte recurrente, que podría quedar resumida como la adecuación entre el hecho, la persona y la sanción a través de un análisis individualizado de cada caso concreto, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo invocada en el recurso de 19 de julio de 2010 , y las que en dicha resolución se citan ( STS 27 enero 2004 , o más antiguas, como la de 19 y 28 febrero , 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 , y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 ), de cuya aplicación al presente supuesto consideramos que si bien es cierto, como se señalaba más atrás, que no consta que el actor haya obtenido lucro o beneficio económico alguno con su actuación e incluso cabe suponer que con la misma persiguiese evitar la disminución de clientes de la sucursal bancaria, no lo es menos que esta circunstancia no excluye la apreciación de la indisciplina o desobediencia ni la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza, porque como ya se dijo más atrás, según la jurisprudencia no es preciso que el incumplimiento sea doloso, admitiéndose la simple falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones ( STS 21 marzo 1988 y 23 de octubre de 1989 ), aunque el trabajador no se haya lucrado personalmente con tales actuaciones e incluso aunque fueran realizadas con la finalidad de evitar la pérdida de clientes; concurriendo sin embargo elementos en contra de la alegada desproporción entre la falta y la sanción como son la reiteración y persistencia en las actuaciones y la responsabilidad que exige el cargo que ostentaba el actor (subdirector de la sucursal bancaria) en cuanto obligado a cumplir y hacer cumplir las instrucciones empresariales.

En definitiva, como ha declarado esta Sala en su sentencia de fecha 15-6-16 resolviendo el despido de otro trabajador (Director) de la misma oficina bancaria por la misma causa (RS 416/16) 'la conducta del actor supuso apartarse consciente y voluntariamente, y de manera reiterada, de directrices claramente impartidas por la empleadora en el ejercicio regular de sus funciones directivas ( art. 20-2 del Estatuto de los Trabajadores ), lo que de admitirse con carácter general, dificultaría enormemente el funcionamiento de cualquier empresa; no pudiendo entenderse como justificación para ello el hecho de que el actor pudiese discrepar de tales órdenes o considerar su incumplimiento más ventajoso para la propia empresa, pues esta apreciación corresponde a la dirección empresarial (...) no pudiendo discutirse en este caso que la dirección empresarial actuaba dentro de sus facultades directivas al impartir las órdenes o instrucciones sobre apertura de 'cuentas inteligentes'.

Por lo expuesto, a juicio de la Sala no existe razón justificada para, en aplicación de la llamada teoría gradualista, considerar desproporcionado el despido en relación con las circunstancias del actor en relación con la infracción cometida.

SEXTO.- En relación a la alegación de tolerancia empresarial invocada la Sala ha de contestar en el mismo sentido que en el citado recurso de suplicación 416/16: que la existencia de las circulares de 4 de octubre y 12 de septiembre de 2013 relativas a la normativa de 'cuenta inteligente', en las que expresamente se ordenaba la forma de gestión de dichas cuentas, pone de manifiesto en primer término la voluntad expresa de la empresa sobre el aspecto concreto de la gestión de cuenta inteligente que es objeto de incumplimiento, y por otra parte ha de hacerse ver que no existe en el relato de hechos probado elemento fáctico alguno del que se desprenda que la empresa tuviera conocimiento de las actuaciones del trabajador y no manifestara nada al respecto creando así una situación de confianza de estar actuando correctamente. Además, aunque en la sentencia recurrida no se declara probado, sí lo hace la que fue objeto del recurso de suplicación (STSJCLM 15-6-16 , RS416/16) por lo que, dada la semejanza entre uno y otro supuesto, esta Sala está en condiciones de tener en cuenta el hecho de que la propia circular de 4 de octubre de 2013 establecía expresamente que en el caso de que hubiera una situación excepcional se tendría que comunicar y explicar las razones por las que se abría cuenta inteligente, y deducir de tal hecho que la empresa no conocía las gestiones concretas que realizaban sus empleados, por eso exigía la comunicación expresa de aquellas actuaciones.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere al trato desigual respecto de otros trabajadores de la empresa que realizaron las mismas acciones que el actor pero no fueron despedidos; y de trato discriminatorio, por la afiliación del trabajador al Sindicato UGT; se ha de hacer ver que en el relato de hechos probados no consta elemento fáctico alguno que permita afirmar que existió un trato desigual o discriminatorio.

Respecto a lo primero, en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida la Magistradaa quoda respuesta a la misma alegación realizada por el actor en la instancia, y resuelve que en la oficina de Ciudad Real no solo fue despedido éste por los mismos hechos sino que también fue despedido el Director (objeto del otro recurso de suplicación al que nos venimos refiriendo), resultando irrelevante si fueron o no despedidos otros trabajadores -lo que en todo caso no consta- porque es al empresario a quien corresponde la valoración de la sanción a imponer, debiendo advertirse que en todo caso, no existe una situación de igualdad entre los trabajadores despedidos y el resto del personal de la oficina, aunque estos últimos hubieran llevado a cabo las mismas actuaciones que aquellos -lo que tampoco consta- pues como sigue diciendo la resolución recurrida, los despedidos ocupaban puestos de confianza (Director y Subdirector) viniendo especialmente obligados por tanto a cumplir las órdenes de la empresa y a vigilar el cumplimiento de las mismas por el resto del personal de la oficina. No consta tampoco las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso del trabajador de Alcorcón que -se afirma- se le aplicó una sanción distinta al despido por los mismos hechos, de manera que la mera alegación de discriminación o trato desigual respecto de este trabajador no es bastante para que la Sala pueda detectar la existencia de un trato desigual sin razón suficiente que pudiera justificarlo.

No puede apreciarse tampoco que el despido del actor fuera realizado con vulneración del principio de no discriminación por afiliación al Sindicato UGT, porque en el relato de hechos probados ni siquiera figura la afiliación sindical que se afirma; no existiendo, como se explica en el fundamento de derecho segundo de la resolución de instancia, el más mínimo indicio o sospecha de la existencia de una causa discriminatoria, sin que dicha ausencia se haya intentado corregir en el presente recurso, por lo que procede la desestimación de tal alegación.

Una vez contestadas las argumentaciones expuestas por la parte recurrente en el motivo tercero del recurso, y habiendo sido desestimadas todas ellas por las razones expuestas, procede la desestimación del motivo, y con ello del propio recurso, y en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Leopoldo contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real , en autos 610/15 sobre despido, siendo parte recurrida EVO BANCO SA, debemosconfirmar y confirmamosla citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando:1)Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, elNIF/CIF; 2) Beneficiario:SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente):0044 0000 66 0417 16,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día de veintiuno junio de dos mil dieciséis. Doy fe.