Sentencia Social Nº 857/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1826/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 1826/2015
RECURSO SUPLICACION - 001826/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 857/2016
En el RECURSO SUPLICACION - 001826/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de abril
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE VALENCIA , en los autos 001353/2013,
seguidos sobre Recargo prestaciones falta medidas seguridad, a instancia de Armando , asistido por la
Letrada Dª Amparo Gracia Navarro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CEMENTOS LA UNION SA, asistido por la Letrada Dª Carmen
Ayala López y en los que es recurrente Armando , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Armando contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CEMENTOS LA UNION SA, y teniendo al actor por desistido de su pretensión frente a MC MUTUAL MATEPSS Nº 1,confirmo la resolución del INSS impugnada en el proceso y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La empresa CEMENTOS LA UNIÓN, S.A., en el centro de trabajo sito en Avda. Dels Gremis, 41, sector 13, 46190, del término municipal de Riba-Roja de Túria (Valencia), realiza como actividad productiva la de fabricación, envasado y distribución de cemento, encontrándose en situación de alta en el RGSS con CCC nº 46104381195 desde 18-07-1994. con una plantilla media superior a los 50 trabajadores.(Informe de la Inspección de trabajo: Folio 6 del expediente). 2.- El trabajador Armando (DNI NUM000 ) ha prestado servicios para la empresa CEMENTOS LA UNIÓN en el puesto de mantenimiento / mecánico desde 24-06-2003 (fecha de alta) hasta el momento de la extinción de su contrato como consecuencia de ERE extintivo en fecha 23-02-2012, como mecánico de mantenimiento en las instalaciones de la empresa. Dicho trabajador ha tenido pérdida auditiva provocada por la exposición a ruidos continuos en el desarrollo de dicho trabajo, siéndole reconocida mediante Resolución del INSS de fecha 27-9-2011 una enfermedad profesional por Hipoacusia como lesión permanente no invalidante, baremo 11 (Hipoacusia que afecta a zona conversacional en ambos oídos) por un total de 2.990 euros. (Informe de la Inspección de trabajo: Folio 6 del expediente). 3.- La hipoacusia es una enfermedad provocada por la exposición a ruidos continuos ('Trabajos que exponen a ruidos continuos cuyo nivel sonoro diario equivalente sea igual o superior a 80 decibelios A, y especialmente: trabajos de molienda de piedra y minerales'). 4.- La Inspección Provincial de Trabajo de Valencia remitió al INSS en fecha 10-5-2013 escrito de iniciación de actuaciones, acompañando informe sobre las circunstancias determinantes de la enfermedad de trabajo sufrida por el trabajador y proponiendo un recargo del 50% de las prestaciones, dando lugar a la tramitación del correspondiente expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene , en el que por resolución de fecha 19-7-2013 de la Dirección Provincial del INSS de Valencia se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por la enfermedad sufrida por D. Armando el 27-9-2011 y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo fueran incrementadas en un 30% a cargo exclusivo de la empresa CEMENTOS LA UNIÓN SL. (Folio 203 del expediente administrativo). 5.- Contra dicha resolución eltrabajador actorinterpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 10-10-2013.(Folio 289 del expediente administrativo). En fecha 4-11-2013 se interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento. 6.- El trabajador actor fue sometido por la empresa a los reconocimientos médicos siguientes: (Informe de la Inspección de trabajo: Folio 6 y 7 del expediente) Reconocimiento de ingreso: con aplicación del protocolo médico de ruido. Reconocimiento de 2006: renunciada expresamente por el trabajador. Reconocimientos de 2007 y 2008, sin aplicación del protocolo médico de ruido. Constan, además registros de la realización de evaluaciones de salud de tipo periódico al trabajador anualmente desde 2008, aplicándose protocolos de vigilancia sanitaria de acuerdo con el puesto ocupado de exposición al ruido, entre otros. En los reconocimientos de 2007 en adelante se identifica como puesto el de mecánico. En sus recibos salariales de 2011 y 2012 aportados se identifica como categoría la de oficial 1.1 y el puesto de mecánico. En la empresa los protectores auditivos existentes eran de factor de protección SNR: 37. 7.- Los trabajadores al servicio de CEMENTOS LA UNIÓN se encontraban, desde el inicio de la actividad productiva empresarial, expuestos a agentes físicos contaminantes (Ruido) durante su trabajo (ensacadoras, molinos, túnel de extracción, silos), realizando las diferentes tareas que comprenden la fabricación, y el envasado de cemento en los puestos de: ensacado, molinero, carretilla y mantenimiento. Concretamente, el personal de mantenimiento no tiene puesto de trabajo fijo, prestando servicios en las diferentes instalaciones de la empresa en función de sus necesidades de mantenimiento (molinos, líneas de ensacado, túneles de extracción, etc.).

Además para el desatascado de molinos descubiertos la empresa vino utilizando petardos con gran poder explosivo (tales como truenos espoletados nº 40) colocados a la salida del silo con una mecha que solo permitía alejarse 6-8 metros. Los molinos se cubrieron en 2002. Posteriormente se han estado utilizando de forma puntual. (Testifical practicada en el acto de juicio en relación con el hecho 9 de la demanda in fine).

8.- En las diferentes evaluaciones de riesgos de la empresa se ha venido contemplando la existencia de riesgo por agentes físicos en el ambiente de trabajo. 9.- En el año 2004 se extendió Acta de infracción por la Inspección Provincial apreciando infracción al Ordenamiento entonces vigente sobre Seguridad e Higiene en el Trabajo por no llevar a cabo las evaluaciones específicas de ruido así como el plan de medidas técnicas u organizativas. Según lo constatado por la Inspección Provincial en dicho momento, no consta que se efectuasen mediciones anteriores del referido contaminante a pesar de venir obligada a realizarlos anualmente, dados los niveles de exposición de los trabajadores detectados. incumpliendo con ello el Artículo 3.39 del RD 1316/1989, de 27 de octubre sobre protección de los trabajadores frente a riesgos derivados de la exposición al ruido. Tampoco consta que se desarrollase un programa de medidas técnicas destinado a disminuir el nivel o la propagación del ruido, o unas medidas de carácter organizativo encaminadas a reducir la exposición de los trabajadores. En ese momento, se determinaban los niveles sonoros de los diferentes puestos de trabajo, en concreto: en Haver 1, Molinos 1, 2, 4 y 5, Túnel de extracción-Silos -12, Molinero, Personal de Limpieza y Mantenimiento, con los siguientes resultados: Ensacadora Haver 1 88,8 dB (A) Molino 1 103,9 dB (A) Molino 2 101,2 dB (A) Entre molinos 1 y 2 103,9 dB (A) Molino 4 103,4 dB (A) Entre Molinos 4 y 5 100,7 dB (A) Túnel Extracción Silos 9-12 100,9 dB (A) En relación con las mediciones del nivel de ruido ambiental en los puestos de trabajo los informes de los últimos años (2007 a 2013), elaborados por la Sociedad de Prevención de FREMAP y UMIVALE reflejan los siguientes resultados de concentracióndel agente físico contaminante en los diferentes puestos de trabajo: Año 2007 Informe de FREMAP PUESTO Laeq,d (dB(A)) Nivel diario equivalente Ensacadora encendida.......80,4 Molino 3..............................101.5 Molino 4 y 5.........................103,9 Molino 1 y 2.........................103.1 Año 2008 Informe FREMAP PUESTO Laeq,d (dB(A)) Nivel diario equivalente Ayudante molino...............86,1 Año 2009 Informe de UMIVALE PUESTO Laeq,d (dB(A)) Nivel diario equivalente Mecánico.............................................................86,6 Limpieza fábrica/Barredora Apesa Gavia............81,2 Limpieza fábrica / Camión 8023 CDD..................86,1 Limpieza fábrica / Camión 5377 CRN...................86 Técnicos / supervisor de tolvas.............................81,8 Ensacador Haver 1................................................81,1Ensacador Haver 2................................................80,5 Año 2010: Informe de UMIVALE PUESTO LAeq,d (dB(A)) Nivel diario equivalente Ayudante molinero...................................................116,2 Instalaciones generales/sala de compresores..........102,1 Año 2011: Informe de UMIVALE PUESTO Laeq,d (dB(A)) Nivel diario equivalente Mecánico............................85,2 Limpieza fábrica.................81,4 Año 2012: informe de UMIVALE PUESTO LAeq,d (dB(A)) Nivel diario equivalente Mecánico..............................................84,1 Instalaciones generales y otros............991 Carretillero............................................84,4 .- Año 2013: informe de UMIVALE PUESTO LAeq,d (dB(A)) Nivel diario equivalente Ayudante molinero....................80 Mecánico...................................82 Limpieza Fábrica.......................85,8 En todos esos informes de 2007 a 2013 de las sociedades de prevención de FREMAP y UMIVALE y respecto de los puestos que superaban los Valores superiores de exposición que dan lugar a una acción según están definidos en el RD 286/2006, se determinó por dichos servicios que el empresario debía establecer un estudio o programa de reducción de ruido, que englobase las medidas técnicas y/o de organización que deberían integrarse en la planificación preventiva de la empresa, destinado a reducir la exposición al ruido. Entre la documentación preventiva aportada y obrante en el expediente, dichos documentos, tales como la planificación preventiva, en ningún momento, aluden a la implantación o grado de ejecución de un programa de medidas técnicas y/o de organización destinado a reducir la exposición al ruido como parte de la planificación preventiva de la empresa v de las medidas que se están adoptando ante el riesgo higiénico de ruido, sino que se limita a identificar como medidas a ejecutar o ejecutadas: la formación e información, el uso obligatorio de EPI's y el mantenimiento de los equipos o la vigilancia de la salud. 10.- A raíz de la comunicación de fecha 28-10-2003 recibida por la empresa a través del Comité de Seguridad y Salud, se desarrolló en 2004 un programa de medidas técnicas destinado a disminuir el nivel de ruido, consistente en: .- Respecto a la zona de túneles de extracción de los silos: colocación de protecciones acústicas para las soplantes (cabina de insonorización de chapa galvanizada, formada por paneles desmontables). .- Respecto a la zona de ensacado: apantallamiento (cerramiento acústico) de las ensacadoras nº 1 y nº 2 mediante paneles de chapa de acero galvanizada. Además se han llevado a cabo las siguientes medidas: -Insonorización de los soplantes de fluidificación de extracción de los silos del 9 al 12 en los años 2006, 2007 y posteriormente en el 2009. (Folio 61 a 67del expediente) -Insonorización de los soplantes de fluidificación de extracción de los silos del 1 a 8 en los años 2004 y posteriormente en el 2009. (Folio 68 y ss del expediente). -Insonorización de los soplantes de vaciado de silos cónicos. Insonorización de los filtros de captación de polvo e insonorización de soplantes de transporte de aerodeslizadores en los años (Folios 75 y ss del expediente). -Centralización e insonorización de salas de compresores de aire comprimido en 2008 (Folios 85 ss del expediente).- Insonorización del compresor de baja presión para transporte de cemento molino nº 3 en 2009 (Folio 89 del expediente).-Insonorización del filtro de aspiración ensacadora nº 3 en 2010 (Folio 91 del expediente)Y el Servicio de Prevención Ajeno UMIVALE PREVENCIÓN en informe de junio de 2013 afirma que no se han detectado por parte del personal técnico del SPA posibles soluciones de carácter técnico complementario a las que la empresa ya ha realizado en los últimos años, así como que de todas estas medidas de carácter técnico llevadas a cabo por la empresa el Servicio de Prevención ha comprobado la idoneidad de la actuación así como la preocupación de la empresa y su compromiso en actuar siempre y cuando ha sido posible para combatir el riesgo de ruido en su origen y no meramente mediante el uso de EPI,s (Folio 93 y ss del expediente). 11.- Al menos, otros dos trabajadores de la empresa han desarrollado hipoacusia. (Hecho reconocido por la empresa) 12.- La inspección de trabajo levantó acta de infracción en fecha 7-5-2013 NUM001 contra la empresa demandada por infracción de la obligación empresarial de eliminar o reducir al mínimo los riesgos derivados de la exposición al ruido en base a que, pese a los requerimientos efectuados no había elaborado programa específico de medidas técnicas y/o organizativas destinadas a reducir la exposición al ruido desde 2005, limitándose a proporcionar equipos de protección individual tapones, apreciando una infracción grave en grado mínimo por la no concurrencia de agravantes.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Armando , habiendo sido impugnado por la parte demandada Cementos La Unión SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la letrada de don Armando , la sentencia de instancia dictada en procedimiento seguido en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, que confirmó la resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el 19 de julio de 2013, que impuso a la empresa Cementos La Unión, S.A. un recargo del 30% sobre la referidas prestaciones que, en ese momento, consistían en una indemnización de 2.990? por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de hipoacusia que afecta a la zona conversacional de ambos oídos.



SEGUNDO.- El recurso se estructura formalmente en dos motivos, si bien el primero de ellos que se dice redactado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), debe ser rechazado de plano pues no se indica qué hecho debe ser suprimido, modificado o añadido al relato de hechos probados de la sentencia. El recurrente se limita a señalar que en todas las mediciones realizadas entre los años 2007 y 2013 se registraron niveles superiores a 80 decibelios, y que 'a pesar de que se hayan podido tomar estas medidas de insonorización las mismas no se han acreditado suficientes para mitigar el ruido'. Es decir, se realizan una serie de consideraciones que nada tienen que ver con el objeto de este motivo que se debe limitar a 'revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.



TERCERO.- 1. Se formula a continuación un segundo motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que se denuncia 'la interpretación errónea o aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social '. Como hemos señalado, lo que en definitiva se pretende por el recurrente, es que la cuantía del recargo se fije en un 50% en lugar del 30% establecido en vía administrativa y confirmado por la sentencia recurrida.

2. Cuestión semejante a la planteada en este motivo, ha sido resuelta por esta Sala de lo Social en sentencias anteriores como las de 8 de abril de 2008 (rs.1483/2007 ), 13 de octubre de 2009 (rs.3723/2008 ) y 16 de abril de 2013 (rs.2364/2012 ), por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley aconsejan seguir el criterio expuesto en ellas. Así, se recuerda en estas sentencia que el Tribunal Supremo en la antigua sentencia de 19 de enero 1996 ya señalaba lo siguiente: ' (...) El art.

93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74 -, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. (...) la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso ; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso'.

3. Al hilo de la doctrina jurisprudencial expuesta y partiendo, pues, de que esta Sala puede revisar el porcentaje del recargo impuesto por la magistrada de instancia, se anticipa que compartimos enteramente sus conclusiones, pues a la vista del relato de hechos probados de la sentencia recurrida entendemos que no concurren especiales circunstancias que por su entidad pudiera justificar un incremento del porcentaje de recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social en los términos solicitados por el recurrente. Y así, nos encontramos con los siguientes datos: a) Ya desde el año 2004, esto al año siguiente en que el demandante inició su prestación de servicios, la empresa comenzó a adoptar medidas para reducir el nivel de ruido; b) Estas medidas se intensificaron en los años 2006, 2007 y 2009 con la insonorización de los soplantes de fluidificación de los diversos silos, de los soplantes de vaciado y de los soplantes de transporte, así como la centralización e insonorización de las salas de compresores; hasta el punto de que según el informe emitido en el año 2013 por el servicio de prevención ajeno, no había otras posibles soluciones de carácter técnico complementario a las ya adoptadas; c) Consta también que la empresa procuraba a sus trabajadores protectores auditivos, y que el demandante fue sometido a reconocimientos médicos en el momento de ingresar en la empresa y en los años 2006, 2007 y 2008; y que a partir de ese año y con periodicidad anual se le aplicaron lo protocoles de vigilancia sanitaria de acuerdo con el puesto ocupado.

Frente a estos datos, el recurrente no aporta argumentos de peso que sustenten su tesis, más allá de la alusión a una sentencia de otro Juzgado de lo Social que habría reconocido a otro trabajador de la misma empresa un recargo del 50%. Pero es obvio que este precedente no se puede tomar en consideración, no solo porque se trata de una mera cita que no va acompañada del documento correspondiente y cuya firmeza tampoco consta, sino también porque se desconocen las circunstancias en que ese otro trabajador prestaba los servicios y la gravedad de la lesiones y secuelas que padece.

4. En consecuencia, consideramos que es correcta la conclusión alcanzada por la resolución recurrida al confirmar el porcentaje del 30 por 100 del recargo de las prestaciones de Seguridad Social devengadas por el Sr. Armando , lo que conlleva la confirmación de la sentencia impugnada, previa desestimación del recurso interpuesto por el trabajador accionante.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Armando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de Valencia de fecha 2 de abril de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1826 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.