Sentencia SOCIAL Nº 857/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 458/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

?
Sección: VIC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000458/2017
NIG: 3500444420150001181
Materia: Cantidad
Resolución:Sentencia 000857/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000565/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente CANAL DE GESTION LANZAROTE S.A.U. JOSE MANUEL HERNANDEZ SUAREZ
Recurrido Arcadio ESTHER DE ANTON FERRERA
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000458/2017, interpuesto por D./Dña. CANAL DE GESTION
LANZAROTE S.A.U., frente a Sentencia 000302/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº
0000565/2015-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS
GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

DE HECHO
PRIMERO.- S egún consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Arcadio , en reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. CANAL DE GESTION LANZAROTE S.A.U.

y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 21 diciembre 2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: .'
PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios en la actividad de Producción, Captación y Distribución regulada por el V Convenio Estatal de las Industrias de Captación, Elevación, conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales (BOE 4 de noviembre de 2.015), con una antigüedad de 26-05-2.003, estando encuadrado en el Grupo II nivel B, y con un salario día bruto de 62,54 #8364;.



SEGUNDO.- En fecha 1-06-2013 la gestión del servicio público denominada ciclo integral de Aguas, es adjudicado a la empresa Canal Gestión Lanzarote, S.A.U. Subrogándose ésta respecto a los derechos y obligaciones de los trabajadores de la empresa INALSA.



TERCERO.- El actor está encuadrado dentro del departamento de limpieza y Saneamiento como conductor de camión-cuba y manejo de la maquinaria de aspiración y presión de aguas, realizando sus funciones en turnos rotativos de mañana, tarde y noche, de lunes a viernes en días no festivos, excepto cuando le corresponde retén.



CUARTO.- Por acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores, en febrero de 2.014, recogido en el Anexo IV - Horarios y Sistemas de turnos de trabajo- se establece el siguiente funcionamiento de los turnos: a) habrá tres turnos de trabajo rotativos de mañana (M), tarde (T) y noche (N) de lunes a viernes en días no festivos, exceptuando cuando se esté de retén.

b) Dichos turnos tendrán los siguientes horarios: de 7 a 15 horas (M) ; de 15 a 23 horas (T) y de 23 a 07 horas (N).

c) La distribución de turnos tendrá el siguiente ciclo: 5N-2D (5 noches y 2 días de descanso); 5T-2D (5 tardes y dos días de descanso); 5M-2D (5 mañanas y dos días de descanso) .

d) Concluido el ciclo anterior, estará 7 días de retén formando parte de un equipo de trabajo disponible por semanas enteras que actuarán a demanda, planificada o no , que empezará siempre en sábado a partir de las 00 horas del sábado y termina a las 24 horas del viernes, y comenzaría a realizarse tras la salida de los turnos de mañana.

La jornada de los turnos de retén no podrá exceder de 40 horas de trabajo efectivo, computándose como extraordinarias las que le superen

QUINTO.- Esta modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo fue notificado al actor el 10-02-2.014.



SEXTO.- Este sistema de rotativo de turnos se aplica a todos los trabajadores de Canal Gestión.

Los trabajadores entran en la semana de retén tras el turno de mañana.

El sábado y el domingo que el trabajador está en su semana de retén permanece en su casa estando a disposición de la empresa por si surge alguna urgencia.

Durante la semana y de lunes a jueves los trabajadores en retén acuden a la oficina cumpliendo una jornada de 40 horas semanales, ya sea en turno de mañana o de tarde, según lo planificado por la empresa, planing que ya conoce el trabajador desde el domingo que está de retén.

Si un trabajador que estando en fin de semana de retén es llamado para cumplir un servicio, las horas realizadas durante el fin de semana son descontadas de la horas de lunes a jueves , de tal manera que cumple un jornada que no es superior a 40 horas semanales.

SÉPTIMO.- La duración de la jornada laboral de los trabajadores de Canal Gestión es de 40 horas semanales como máximo de promedio, sin que pueda exceder de 1.748 horas al año, como media hora de descanso, computándose como efectiva.

OCTAVO.- Al actor se le adeuda en concepto de plus de retén el importe de 690,48 euros y por el periodo de octubre de 2.014 a septiembre de 2.015.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:.

'Que desestimando la excepción de inadecuación del procedimiento y prescripción de la acciónalegada por la parte demanda debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Arcadio contra CANAL GESTIÓN LANZAROTE S.A. CONDENANDO a la entidad mercantil CANAL GESTIÓN LANZAROTE, S.A a abonar a la actor la cuantía de 690,48 #8364; en concepto de plus de retén y por el periodo de octubre de 2.014 a septiembre de 2.015, absolviendo a la demandada del resto de las peticiones deducidas en su contra.' .

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

CANAL DE GESTION LANZAROTE S.A.U., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a CANAL GESTION LANZAROTE SA, a abonar a D.

Arcadio , personal de saneamiento 690,45#8364; en concepto de ' plus de retén ' por el periodo octubre 2014 a septiembre 2015.

Disconforme la empresa se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.-Con amparo en el apartado b/ articulo 193 LRJS . la recurrente, en relación al relato de hechos declarados probados, interesa: 1.- La supresión del contenido del ordinal octavo, por ser predeterminante del fallo.

2.- La adición de nuevo párrafo al ordinal sexto, con el tenor : ' Habiendo estado en tal situación los días 14,15 de octubre de 2014; 13 y 14 de diciembre de 2014; 10 y 11 de enero ; 7 y 8 de febrero; 7 y 8 de marzo; 4 y 5 de abril; 2,3,30 y 31 de mayo; 27 y 28 de junio; 25 y 26 de julio; 22 y 23 de agosto y 19 y 20 de septiembre, toda esta última serie del año 2015, lo que suma un total de 24 días, entre sábados y domingos de retén.' Apoyo probatorio: Fichajes de entradas y salidas del demandante al trabajo en los años 2014 y 2015.

Cuestionándose el derecho del demandante al ' plus de retén' el contenido del ordinal octavo no un hecho que resulte directamente de la prueba sino el resultado de una valoración jurídica, no encuentra acomodo en el relato de los hechos probados.

Como expuso la STS 19 diciembre 2012 ( rec. 209/2011 ) ' las afirmaciones predeterminantes del fallo que no pueden figurar en el relato de hechos probados son aquellas que implican la previa celebración de un juicio de valor, de una calificación jurídica que debe hacerse en la fundamentación de derecho'.

Se estima la primera solicitud.

Los datos que la recurrente pide incorporar al ordinal sexto, referidos a los sábados y domingos de retén, son irrelevantes en orden a mutar el sentido del pronunciamiento, pero es de interés su constancia en el histórico a efectos de un eventual recurso unificador, en el que la recurrente pueda defender su tesis de que el trabajador solo está disponible para ser llamado por la empresa los sábados y domingos de retén.

Se accede a la revisión en los términos interesados, que resultan directamente de la documental relacionada.



TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c/ articulo 193 LRJS . la recurrente imputa a la sentencia infracción del articulo 1281 Código Civil en relación con el articulo 36 V Convenio Colectivo estatal de las industrias de captación, elevación conducción, tratamientos , distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales ( BOE 4 noviembre 2015 ).

Dispone el articulo 36 del Convenio: '....El retén consistirá en estar disponible e inmediatamente localizable para el trabajo que se le pueda encomendar al empleado o empleada fuera de su jornada laboral, mediante el sistema de localización que proporcione la empresa, con el fin de que se realicen todos los trabajos o tareas que se requieran en las intervenciones del servicio.

El importe económico correspondiente al plus de retén por cada día establecido para prestar servicio será el indicado en la tabla salarial recogida en los anexos I y II.

Esta cantidad se considera independiente de las horas extraordinarias que el trabajador o trabajadora realizase durante el período de retén, computándose éstas desde que el trabajador o trabajadores reciba el aviso de intervención.

Los trabajadores y trabajadoras designados/as dispondrán de un calendario anual rotativo entre los/ as mismos/as que se negociarán con la RLT o en su defecto con la organizaciones sindicales firmantes del presente convenio colectivo, en el que constarán los días de guardia y/o retén. Cualquier variación de dichos calendarios por necesidades de servicio o a instancia del trabajador o trabajadora no tendrá la consideración de modificación sustancial de condiciones de trabajo'.

El Horario y sistemas de turnos de trabajo del ' Personal de Saneamiento' es el dispuesto en el Anexo IV de los Acuerdos alcanzados en el acto final del proceso de negociación para la adaptación de Canal Gestión Lanzarote SAU al IV Convenio Colectivo estatal del sector referenciado, y para la modificación sustancial de condiciones de trabajo en cuanto a jornada, horario y sistema de turnos, suscrito el 3 febrero 2014.

Consta en el Anexo IV : ' a) Habrán tres turnos de trabajo rotatorios de Mañanas (M) , de Tardes (T) y Noches (N), de lunes a viernes en días no festivo, exceptuando cuando se esté de retén.

b) Dichos turnos tendrán los siguientes horarios: de 7 a 15 horas (M); de 15 a 23 (T) y de 23 a 07 horas (N).

c) La distribución de turnos tendrá el siguiente ciclo: ( 5 N-2 D- 5 T- 2 D- 5 M- 2 D).

d) Concluido el ciclo anterior, estará 7 días de retén formando parte de un equipo de trabajo disponible por semanas enteras que actuarán a demanda planificada o no, que empezará siempre en sábado a partir de las 00 horas del sábado y terminará las 24 horas del viernes, y comenzarían a realizarse, tras la salida de los turnos, de mañana.

-La jornada en los turnos de retén no podrá exceder de 40 horas de trabajo efectivo, computándose como extraordinarias las que le superaran.

Se cubriría para toda la isla, un equipo en la mañana, uno por la tarde y otro por la noche, actuando según planificación prevista, que se verá interrumpida y modificada en caso de producirse averías o incidencias'.

Pues bien, lo que viene a sostener la recurrente es que la situación del retén regulado, en el articulo 36 del Convenio no se ajusta a la que se establece en los Acuerdos de 3 febrero 2014, pese a que sean coincidentes en la denominación, puesto que el articulo 36 del Convenio exige para tener derecho al plus de retén ' estar disponible fuera de la jornada laboral ' mientras que en el Acuerdo una vez concluido el ciclo de una semana de mañana, otra de tarde y otra de noche, se establece un retén de siete días y ' en esos siete días se estará disponible'.

La Sala no comparte esta lectura del precepto convencional.

En el artículo 36 del Convenio una cosa es el retén, qué deba entenderse por retén, que es lo que comienza determinando al regular esta figura ( ' retén consistirá en estar disponible e inmediatamente localizable para el trabajo que se le pueda encomendar al empleado o empleada fuera de su jornada laboral......

con el fin de que se realicen todos los trabajos o tareas que se requieran en las intervenciones del servicio' ) y otra cómo se retribuye el retén.: - Las intervenciones se retribuyen como horas extraordinarias- por tener lugar fuera de la jornada laboral - y se computa de inicio desde que el trabajador recibe ' aviso '.

- Además, por el hecho de estar disponible para realizar todas los trabajos o tareas que se requieran en las intervenciones del servicio, el trabajador tiene derecho a complemento de retén, que se abona por día de retén, en el importe fijado en la tabla salarial anexa al Convenio.

Que el propósito del plus de retén es compensar económicamente la disponibilidad del trabajador es conclusión que refuerza el propio enunciado del precepto - ' complemento de disponibilidad por guardia o retén' - y su párrafo primero, común para el complemento por guardia (trabajo en días de descanso semanal y /o festivos) y el complemento por retén, dirigido a justificar el carácter obligatorio de la disponibilidad para todo el personal: ' Debido al carácter público del servicio que prestan las empresas , la disponibilidad ( para guardias, retenes u otra formas de prestarlo ) será obligatorio para todo el personal que por sus funciones especificas, que garanticen el funcionamiento del servicio y , especialmente en el área técnica y operaria, sea designada para tales cometidos.' Disponibilidad que no se encuentra reñida con la fijación de un calendario anual rotativo en el que consten los días de reten.

Pues bien, en el caso de Canal Gestión Lanzarote SA, empresa que rige las relaciones con su personal conforme al V Convenio estatal del Sector al que nos venimos refiriendo, se alcanzó el Acuerdo de que el personal de Saneamientos cada tres turnos de trabajo - noche/ tarde/mañana- permanecieran siete días en situación de retén- ' turno de retén ' lo que significa que durante esos siete días el trabajador para a formar parte de un equipo de trabajo ' disponible por semanas enteras' que actúa a demanda , planificada o no .

El Acuerdo solo contempla la retribución del trabajo en el turno de retén cuando expresa: ' La jornada en los turnos de retén no podrá exceder de 40 horas de trabajo efectivo, comparándose como extraordinarias las que le superan '.

Es decir , en el turno de retén la jornada no tiene que ser de ocho horas diarias sino de 40 horas semanales . Hasta 40 horas se retribuyen como horas ordinarias y a partir de este tope como horas extraordinarias.

Nada se dice del ' plus de retén' , lo que no significa que los trabajadores no tengan derecho al mismo, pues , como se dijo, las relaciones de trabajo se rigen por el V Convenio al margen de los Acuerdos, y el V Convenio contempla el ' plus de retén'.

Si el ' plus de retén' constituye compensación económica del nuevo hecho de estar disponible, el presupuesto se cumple para el personal de saneamiento durante el ' turno de retén ' los siete días - V al margen del modo en que se retribuyan las horas de trabajo efectivo, y al margen de que exista o no una planificación prevista - que dijimos, es perfectamente compatible con el retén- Se desestima el motivo.



CUARTO.- Con el mismo amparo judicial, y citando como infringidos los mismos preceptos la recurrente censura que la juzgadora haya condenado a la empresa a abonar el plus por ' turnos de retén ', ' sin que se hayan acreditados por la parte actora cuántos días se estuvo en dicha situación, tan solo con una cuenta global, sin tener en cuenta si estuvo o no de vacaciones, enferma o con licencias de cualquier tipo ', y sin diferenciar retén en sábados y domingos del retén el resto de la semana.

Esta última cuestión ha sido resuelta al dar respuesta al anterior motivo En lo que hace a la posibilidad de que el demandante no realizara alguno de los días de retén que aduce y se estiman por la juzgadora, la prueba de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes incumbe a la demandada, empresa.

Se desestima el motivo y con ello el recurso.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso, que se fijan 800#8364;.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. CANAL DE GESTION LANZAROTE S.A.U. contra la Sentencia 000302/2016 de 21 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife sobre Cantidad,la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/45817, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.