Sentencia Social Nº 8571/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7689/2008 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0013182

ECR

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 23 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8571/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Benita frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 12 de junio de 2008 dictada en el procedimiento nº 241/2008 y siendo recurrido -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de marzo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Benita frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de las peticiones formuladas en su contra, confirmando la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Dña. Benita , nacida el día 26.6.78 y con D.N.I. nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 y en situación asimilada a la de alta, por percibir prestación por desempleo, en el Régimen General, con profesión habitual de dependiente material de construcción.

2º.- El día 8.11.2007 la UVAMI, emitió dictamen de las siguientes lesiones: "Rinoconjuntivitis alérgica y asma bronquial extrínseca más alergia alimentaria polisensibilizada. Sde. de latex-frutas".

En su base el INSS dictó resolución en fecha 12.12.2007 por la que declaraba que la actora no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente, por no reunir el requisito para la misma.

3º.- Formulada la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 30.1.2008.

4º.- Las lesiones acreditadas por la parte actora son: "Rinoconjuntivitis alérgica y asma bronquial extrínseca con atopia y niveles elevados de Ig E con alergia a múltiples alérgenos como ácaros, polen, látrex, frutas, penicilina. Cuadros recidivantes de urticaria y angiodema".

5º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1.012,67.- Euros mensuales, con fecha de efectos la de 8.112007, y la de la incapacidad permanente parcial de 1.313,70.- euros, existiendo conformidad de ambas partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Benita , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar la rectificación del hecho probado 4º al amparo del art. 191 b LPL , y al amparo del art. 6_0223art>191 b LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más en el rendimiento de su profesión habitual.

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995 ; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 , y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del 'iudex a quo'.

En el presente caso los documentos citados no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia y doctrina de mostrar de forma evidente la equivocación del Juzgador. Pretende justificar la rectificación en base a "los documentos obrantes en el procedimiento y principalmente a los informes médicos aportados, también del sistema sanitario público junto al del especialista alergólogo", que luego se indican son los docs 11 a 38, es decir, todos los apostados, excepto unos informes de radiografías.. El art. 194.3º exige que " se señale de manera suficiente para que sean identificados los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca". Esta exigencia se ha concretado jurisprudencialmente, en relación con el artículo 205 d) de la propia ley , de semejante contenido, en el sentido que la "cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad revisoria ( s.s. T.S. 16-5-1986, 23-6-1988 y 14-7-1995 ); que "la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas"( s.s. 26-9-1995 y 19-12-1988 ); añadiéndose en otros que " la parte recurrente debe señalar el punto especifico del contenido de cada documento para poner de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que demuestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone (s.s. 23-9-1988 y 3-5-2001 ). Como compendio de tal doctrina, la sentencia del Tribunal Supremo de 19.2.2002 explicita: se requiere la designación de forma concreta de los documentos que demuestren la equivocación del Juzgador y se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos; sin referencias genéricas", que permitan identificar el documento alegado como base de la rectificación, al no tener el recurso de suplicación el carácter de recurso de apelación, en que es posible la revisión íntegra de la prueba practicada. Por todo ello ha de desestimarse el motivo. Por otro lado la pretensión es, en resumen, que además de las sustancias que la sentencia indica, tiene alergia al níquel y al cobalto, además de unos niveles altos, lo que es irrelevante, como se verá, de modo que no puede alterar el sentido del fallo. Por otra parte consta la existencia de parte de baja durante su situación de desempleo (folios 42 y 12), lo que debe de añadirse en este sentido.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del trabajo (SSTS 29/1/87, 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

En el caso que nos ocupa la demandante padece en sustancia rinoconjuntivitis alérgica y asma bronquial con alergia a múltiples alérgenos como ácaros, polen, látex, frutas, penicilina, con cuadros de urticaria y angiodema. Tales alergias no le limitan en su rendimiento en más de una tercera parte, ni con mayor razón le incapacitan para la realización eficaz de su profesión de dependienta de material de la construcción, en desempleo, que ha venido realizando sin limitación, y en que la eventual alergia al níquel y al cobalto, -en la hipótesis de que estuvieran presentes como parte de los materiales de la construcción a cuya venta se dedicaba-, solo pueden afectar por contacto, lo cual es evitable mediante el uso de simples medios de protección en las manos; debiéndose de tener en cuenta, como una reiterada jurisprudencia ha considerado, que las secuelas solo pueden valorarse como causa de invalidez tras el uso adecuado de las prótesis ordinarias adecuadas para modificar su incidencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Benita contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona, en el procedimiento núm. 241/2008 promovido por la mencionada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.