Sentencia Social Nº 858/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 6494/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0006494/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00858/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 858

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 6494/11-5ª, interpuesto por D. Camilo representado por el Letrado D. Miguel A. Yuste Gilbaja, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de los de Madrid, en autos núm. 132/10 siendo recurrida ALERTA Y CONTROL SA, representada por la Letrada Dª Leticia Bejarano Rua. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Camilo , contra Alerta y Control S.A. en reclamación de cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la parte demandada, con las siguientes circunstancias laborales: desde el 8-02-1990 con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y percibiendo un salario mensual de 3871,97 Euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- En las anualidades reclamadas el actor efectuó 2296 horas extras cuyo abono por la empresa se desglosa en el doc 1 y siguientes ramo de la demandada que se da por reproducido a dichos efectos, horas extras que la empresa ha abonado conforme se desprende de los recibos salariales obrantes en autos (documental).

TERCERO.- La STS de 21-02-07 declaro la nulidad del citado art 42 del Convenio Colectivo por cuanto resulta ser contrario al art 35.1 ET en cuanto a la cuantía determinada en los apartados a y b del referido art 42 que resulta ser inferior al valor de la hora ordinaria, valor que constituye el limite a la posibilidad que el art 35.1 Et reconoce a la autonomía colectiva para fijar el importe de las horas extraordinarias de modo que al efecto habrían de tomarse en consideración los complementos que se integran en la estructura salarial que se establece en el art 66 del Convenio Colectivo , pues el art 26 Et considera salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores en dinero y en especie por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como trabajo. El apartado 2 únicamente excluye como salario las indemnizaciones los suplidos, las prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

El actor ha percibido en 2008 2.637,39 euros a cuenta de sentencia (documento 2 ramo de la empresa).

La parte actora reclama en concepto de diferencias por horas extras 10677,80 euros.

CUARTO.- Se ha celebrado acto de conciliación avenencia'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda formulada por Camilo contra ALERTA Y CONTROL, SA debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Camilo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada en reclamación de cantidad, por realización de horas extraordinarias, y frente a tal resolución se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación letrada de la parte actora, solicitando en un primer motivo la revisión de los hechos probados y en concreto del hecho probado segundo, proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Hecho probado segundo: 'En las anualidades reclamadas el actor efectúo las horas extras que se indican en su demanda que asciende a 2.092,29 horas extra folios 33 a 47, horas extra que la empresa ha abonado conforme se desprende de los recibos salariales aportados por el actor a razón de 7,41 euros en las realizadas de enero a mayo y a razón de 7,46 euros en las realizadas de junio a diciembre habiendo percibido en el ejercicio de 2008 por dicho concepto salarial 15.571,55 euros, cantidad a la que habría que añadir 2.637,39 euros en concepto de 'A cuenta Sentencia', consecuencia de retribuir la cantidad de 376,77 euros en las nóminas de junio a diciembre. Así mismo el actor ha percibido en el ejercicio de 2008, una retribución de 21.869.27 euros, con el siguiente desglose: S. base: 10.412,88 e; P.P Pagas extra: 3.769,60 e; Trienios: 612,24 €; Quinquenios: 840,72 €; P. Jefe de equipo: 1.041,24 €; Peligrosidad: 1.613,04 €; Complemento de Servicio: 854,16 €; Plus de radioscopia: 330,00 €; Complemento Personal: 1.753,88 €; Atrasos referido a plus de radioscopia del mes de enero: 30,00 €; Formación: 149,20 €; Nocturnidad: 782,24 €; Festividad: 617,07 €; A esta cantidad habría que añadir lo percibido en concepto de pluses extrasalariales 1.796,52€ referidos 902,16 € a plus de transporte y 894,36 € a plus de vestuario'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada no puede tener favorable acogida dado que en la misma se mezclan hechos fácticos con valoraciones jurídicas que no tienen cabida en el relato fáctico. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.-En apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 191 c) LPL , se denuncia la infracción por aplicación errónea de los arts. 26.1 y 2 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores e infracción por inaplicación de la jurisprudencia sobre retribución de las horas extraordinarias contenidas en las Sentencias de 21 de febrero de 2007 y 11 de noviembre de 2009 , en las que se resolvía y se estimaba el recurso de casación anulando el apartado 1.a) del art. 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del art. 42, que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.

Esta cuestión ha sido resuelta por nuestro mas Alto Tribunal en sentencias de 7 de febrero y 1 de marzo de 2012 ( recursos números 2.395/11 y 4.478/10 , respectivamente); sentencias que vinculan a esta Sala por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley. También esta Sala ha tenido ocasión de aplicar los criterios allí contenidos en la reciente sentencia de 23 de marzo de 2012 donde sintetiza la doctrina del Tribunal Supremo , aplicando la misma a un caso sustancialmente igual al de autos.

La sentencia del TS de 1 de marzo de 2012 establece'Dicha recurrente, en su escrito de interposición del recurso sostiene, como ya sostuvo en la instancia, por una parte que, siendo cierto que conforme a las previsiones delart. 26 del Estatuto de los Trabajadoresforman parte del salario no solo el salario base sino todos los complementos salariales que puedan preverse en un Convenio colectivo y por lo tanto todos ellos integran el concepto de lo que es una hora ordinaria con exclusión de los conceptos extrasalariales, y por otra que siendo cierto igualmente, por disposición de derecho necesario del art. 35 del propio Estatuto, que el valor de la hora extraordinaria no puede ser inferior al de la hora ordinaria, no es menos cierto que aquellos complementos que estén fijados para retribuir una específica situación o condición de trabajo habrán de integrar el pago de la hora extraordinaria celebrada en tal situación o condición pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas. Siendo en tal sentido como entiende que debe resolverse el presente procedimiento para desestimar las pretensiones de los actores que en su valoración de las horas extraordinarias reclamadas incluían no solo conceptos extrasalariales sino la inclusión de los complementos de nocturnidad, festividad y análogos sin haber acreditado que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran prestado en las circunstancias concretas para las que está previsto el abono del complemento en cuestión'.

La sentencia en cuestión continúa proclamando que:'(...) Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento y son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto 'hora extraordinaria' sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma lasentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco. 33/2006) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en elart. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatalde las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral'.

Añade después que:(...) El hecho de que sea la interpretación de aquella sentencia en relación con lo que respecto del alcance del valor de la hora ordinaria dispone elart. 26 del ETy el mínimo a retribuir la hora extraordinaria según elart. 35 ET, y de que ése sea el principal objeto de discusión en estos procesos exige situar aquella sentencia en su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicación de lo dispuesto en los anteriores preceptos estatutarios, partiendo de la base de que lo que se dijo en otra sentencia posterior de fecha 10-11-2009 (rco. 42/2008), también citada por ambas partes no hizo más que confirmar la anterior aplicando el principio de la cosa juzgada. A tal efecto es necesario partir del hecho de que lo que en dicha sentencia se dijo, después de hacer un excurso por los antecedentes legislativos sobre el particular, era que, conforme a lo dispuesto en elart. 26 ET, debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en elart. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha normaconvenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario delart. 35 del Estatuto de los Trabajadorescuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptableart. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): '2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en elartículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio'. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en elart. 35 ETen cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que 'en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en elart. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadoresno existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario'.

Y finaliza así en lo que a este extremo atañe:'(...) Siendo esto lo que la sentencia dijo, lainterpretación que de ella se ha hecho por la recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción (...)', agregando a continuación que: '(...) En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular'. En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría elart. 35 ET, a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal. (...) De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche, utilizando radioscopia portuaria, en día festivo y en baleares, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión'.

Las consideraciones anteriores, y dado que el relato fáctico queda inalterado, conducen a la confirmación de la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Camilo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de los de Madrid, de fecha 22 de febrero de 2011 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Alerta y Control S.A., en reclamación de cantidad, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.

)