Sentencia Social Nº 858/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2693/2014 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2693/2014

RECURSO SUPLICACION - 002693/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a veintiocho de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 858/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002693/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE VALENCIA , en los autos 001241/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Adolfo , asistido por el Letrado D. Marcos M. Hermida Revilla contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Adolfo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el sindicato UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, en nombre e interés del trabajador afiliado Adolfo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas frente a ella.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El trabajador, Adolfo , nacido el día NUM000 /1964, con D. N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General en la fecha del hecho causante. La profesión habitual del actor es la de dependiente y técnico hardware informático. 2.- La Dirección Provincial del INSS de Valencia tramitó, a instancia del trabajador, expediente para la calificación de la incapacidad permanente, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 25 de julio de 2012 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 27 de julio de 2012 en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente'. 3.- La Entidad Gestora, por resolución de fecha 27 de julio de 2012, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 14 de septiembre de 2012, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 2 de octubre de 2012. En fecha 2 de noviembre de 2012 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social. 4.- El actor, intervenido de la rodilla derecha en 1993 por meniscopatía externa, sometido a osteotomia distal de la clavícula con aguja de Kirshner, e intervenido en 2001 de la rodilla izquierda, padece lumbalgia crónica con fases de reagudización. Asistido de urgencias en el Hospital Arnau de Vilanova en fecha 4/09/12 se le realizó RM lumbar, resultando de la misma 'rectificación de la lordosis fisiológica, sin imágenes de listesis en el plano sagital. Deshidratación parcial con discreta pérdida de altura de los cuatro últimos discos lumbares. En L1-L2 identificamos una pequeña protusión focal paramedial derecha que impronta saco tecal sin comprometer significativamente diámetros centrales ni foraminales. En L3-L4 apreciamos una protusión bilobulada, de carácter leve, sin repercusión significativa. En L4-L5 una protusión difusa leve con pequeña focalización foraminal derecha, sin repercusión sobre diámetros centrales significativa. En L5-S1 una pequeña mínima protusión posterocentral y lateral derecha también con escasa repercusión. Quiste de Tarlov a nivel de S1 de 26 x 16 mm lateralizado hacia la izquierda. Cono medular y cauda equina sin repercusión. No hay, por tanto, compromiso significativo de diámetros centrales ni forámenes'. A la exploración realizada por el médico evaluador, el trabajador presenta marcha normal, refiere dolor al deambular de puntas y talones, se muestra poco colaborador en la exploración, siendo lassegue y ROT no valorables, y presenta leve atrofia de cuádriceps derecho con respecto al miembro contralateral. 5.- Como consecuencia de estas dolencias el demandante está limitado para la realización de actividades que impliquen importantes requerimientos sobre el raquis lumbar. 6.- El Juzgado de lo Social Nº 2 de Valencia dictó Sentencia en fecha 16/06/00 , en el procedimiento seguido con el Nº 134/00 a instancia del trabajador en solicitud de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, desestimando íntegramente la demanda interpuesta. En al Sentencia se hizo constar que el trabajador presentaba 'gonartrosis incipiente con movilidad del raquis cervical y dorsolumbar completa. Afectación nervio axilar derecho, poliartralgias'. La referida Sentencia fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 18/04/02 . Solicitada de nuevo por el trabajador su declaración en situación de incapacidad permanente, el Juzgado de lo Social Nº 10 de Valencia dictó Sentencia en fecha 28/05/02 desestimando la demanda interpuesta. En la Sentencia se hizo constar que el demandante presentaba 'protusión discal focal central C5-C6. Discopatía degenerativa L3-L4 con espondilosis. Condropatía grado IV con rotura menisco externo intervenida. Afectación axonal crónica de N. axilar derecho'. La referida Sentencia fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 4/02/03 . 7.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 811,87 euros mensuales. La fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total se fija, para en su caso, en fecha 27 de julio de 2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Adolfo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De dos motivos consta el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado en el que se imputa error de hecho y error de derecho a la resolución recurrida por desestimar la pretensión sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual que ejercita el demandante , no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos que se introduce por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y en el mismo se insta la adición en el inciso final del hecho probado primero del siguiente tenor: 'El actor ha venido trabajando como peón de limpieza y del ramo de la madera y, actualmente, como dependiente y técnico de hardware informático.

La indicada adición se apoya en los folios 52, 58 y 35 que son respectivamente parte de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia de 16 de junio de 2000 por la que se desestima la demanda sobre incapacidad permanente interpuesta por D. Adolfo , parte de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia de 28 de mayo de 2002 por la que se desestima, de nuevo, la demanda sobre incapacidad permanente interpuesta por D. Adolfo , y una consulta general de informe de cotización. Obsta al éxito de la revisión fáctica solicitada que la determinación de la profesión habitual del demandante como dependiente y técnico de hardware informático no fue objeto de controversia en vía administrativa ni en la instancia judicial por lo que el planteamiento de dicha cuestión en sede de recurso constituye una cuestión nueva y en este sentido se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada, entre otras, en la sentencia de 26-09-2001 , según la cual :' las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su representación, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c del art. 193 de la LJS se formula el correlativo motivo del recurso en el que se imputa a la sentencia del juzgado la infracción por indebida preterición de los artículos 137.1.b y 2 de 136.1 del R.D. Leg. 1/1994, Ley General de la Seguridad Social . Razona la defensa del demandante que D. Adolfo de 49 años de edad se ha visto en el caso de intentar el autoempleo fuera de las tareas de exigencia física (peón de limpieza, peón en el ramo de la madera), al serle imposible desempeñar las labores que integran toda su biografía laboral, por lo que dado el carácter permanente de sus dolencias y las secuelas invalidantes se le debió reconocer afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. la valoración de la teórica capacidad laboral, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 [RJ 1989, 6472]); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 [ RJ 1979, 3551], 21-2-1981 [RJ 1981, 729 ] o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 [RJ 1989, 752]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779]), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 [RJ 1989, 883 ] o de 23-2-1990 [RJ 1990, 1219]). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [ AS 1992, 4558], 5-11-1993 , 22-2-1994 , 25-4-1995 , 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

En el presente caso, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia interesa destacar que D. Adolfo , nacido en el año 1964, fue intervenido de la rodilla derecha en 1993 por meniscopatía externa, sometido a osteotomia distal de la clavícula con aguja de Kirshner, e intervenido en 2001 de la rodilla izquierda, padece lumbalgia crónica con fases de reagudización. Asistido de urgencias en el Hospital Arnau de Vilanova en fecha 4/09/12 se le realizó RM lumbar, resultando de la misma 'rectificación de la lordosis fisiológica, sin imágenes de listesis en el plano sagital. Deshidratación parcial con discreta pérdida de altura de los cuatro últimos discos lumbares. En L1-L2 identificamos una pequeña protusión focal paramedial derecha que impronta saco tecal sin comprometer significativamente diámetros centrales ni foraminales. En L3-L4 apreciamos una protusión bilobulada, de carácter leve, sin repercusión significativa. En L4-L5 una protusión difusa leve con pequeña focalización foraminal derecha, sin repercusión sobre diámetros centrales significativa. En L5-S1 una pequeña mínima protusión posterocentral y lateral derecha también con escasa repercusión. Quiste de Tarlov a nivel de S1 de 26 x 16 mm lateralizado hacia la izquierda. Cono medular y cauda equina sin repercusión. No hay, por tanto, compromiso significativo de diámetros centrales ni forámenes'. A la exploración realizada por el médico evaluador, el trabajador presenta marcha normal, refiere dolor al deambular de puntas y talones, se muestra poco colaborador en la exploración, siendo lassegue y ROT no valorables, y presenta leve atrofia de cuádriceps derecho con respecto al miembro contralateral. Como consecuencia de estas dolencias el referido trabajador está limitado para la realización de actividades que impliquen importantes requerimientos sobre el raquis lumbar.

De los anteriores datos no se constata que D. Adolfo se encuentre impedido para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de dependiente y técnico de hardware informático ya que las dolencias que le aquejan carecen de la entidad suficiente para disminuir su capacidad laboral y así sin negar los dolores derivados de la patología ósea que sufre el indicado trabajador no se puede afirmar que dicha sintomatología se traduzca en una limitación funcional relevante ya que no consta que tenga la bipedestación limitada, ni reducida la movilidad de sus miembros superiores que son los principales requerimientos físicos que exige el desempeño de su trabajo habitual, y por consiguiente, excepto cuando sufra algún brote de agudización de su patología osteoarticular, se ha de concluir que el susodicho trabajador puede desempeñar con normalidad las tareas fundamentales de dependiente y técnico de hardware informático, por lo que no cabe declararlo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original vigente por mor de la Disposición Transitoria Quinta del mismo texto legal y al haberlo apreciado así la sentencia del Juzgado no ha incurrido en la infracciones jurídicas denunciadas y todo ello sin perjuicio de que cuando el Sr, Adolfo tenga episodios de exacerbación de sus dolencias curse los correspondientes períodos de incapacidad temporal, procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Unión Sindical Obrera de la Comunidad Valenciana en interés de su afiliado D. Adolfo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Seis de los de Valencia y su provincia, de fecha 20 de junio de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2693 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.