Sentencia Social Nº 858/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 532/2015 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 532/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/002016

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0002016

SENTENCIA Nº: 858/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de mayo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Alejandro contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 10 de noviembre de 2014 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por el hoy recurrente frente a FREMAP MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, INDAL CASTING S.A. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante, nacido el NUM000 /1951, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de operario control de calidad-verificador. También el demandante figura afiliado al Régimen de Trabajadores Autónomos en la actividad de comercial de venta de barnices para madera.

SEGUNDO.-La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 733,25 euros para la pensión que en su caso se podría causar en el Régimen General y 06/03/2014, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades. La base reguladora de la pensión de incapacidad por accidente de trabajo es 2.500€ mes.

TERCERO.-El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

POR LO QUE SE REFIERE A LA EXPLORACIÓN DEL APARATO CIRCULATORIO, SE CONSTATA EXTRASISTOLIA VENTRICULAR Y MIOCARDIOPATIA DILATADA CON FRACCIÓN DE EYECCIÓN NORMAL EN SEGUIMIENTO POR CARDIOLOGÍA DESDE EL AÑO 1990.

EN CUANTO AL APARATO DIGESTIVO, SE PUEDE SEÑALAR APENDICECTOMIA CON PERITONITIS EN EL AÑO 2010.

A LA EXPLORACIÓN DEL APARATO LOCOMOTOR SE OBJETIVA QUE EL DEMANDNTE ES DIESTRO, SIENDO LA MARCHA LIBRE Y AUTÓNOMA, CON LEVE CLAUDICACIÓN EN EL PIE DERECHO, Y UTILIZANDO EL DEMANDANTE PLANTILLAS. EN LA EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA EN LA EXPLORACIÓN SE VE QUE EL BALANCE ARTICULAR ES NORMAL, ALCANZANDO TODOS LOS ARCOS DE MOVILIDAD SIN RESTRICCIÓN NI DOLOR, ESTANDO LA DESTREZA MANUAL CONSERVADA, Y SIENDO REALIZABALA LA PINZA T-T CON TODOS LOS DEDOS, CIERRE DE PUÑO CON FUERZA AGARRE, SIN SIGNOS DE ALGODISTROFIA NI CAMBIO DE COLOR EN BRAZO-MANO. NO SE OBJETIVA TAMPOCO ATROFIA MUSCULAR COMPARATIVA CON EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA. EL DEMANDANTE REFIERE TRASTORNO DE SENSIBILIDAD, INICIO DE DOLOR NEURÍTICO AL ADOPTAR POSTURA DE FLEXIÓN MÁXIMA LUMBAR, ESTIRANDO EL BRAZO HACIA ABAJO Y AL REALIZAR FLEXIÓN PALMAR FORZADA DE LA MANO IZQUIERDA. EN COLUMNA CERVICAL LIMITACIÓN DEL BALANCE ARTICULAR (ARTRODESIS), QUE PERMITE GRADO DE MOVILIDAD SUFICIENTE, SIN REFERIR EL DEMANDANTE MOLESTIAS NI DOLOR.

COMO DEFICIENIAS MAS SIGNIFICATIVAS SE PUEDEN INDICAR FRACTURA LUXACIÓN C6-C7, HIPESTESIA, RADILUCOPATÍA C7 IZQUIERDA, Y LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CERVICAL.

EN CUANTO A LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES SE PUEDE SEÑALAR QUE EL DEMANDANTE PRESENTA LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD EN LA COLUMNA CERVICAL, PERO CON GRADO FUNCIONAL SUFICIENTE, SIN REFERENCIA A MOLESTIAS NI DOLOR, SIN QUE EXISTA LIMITACIÓN EN EL BALANCE ARTICULAR DE LA EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA, REFIRIENDO DOLOR AL ADOPTAR POSTURAS DE FLEXIÓN DE COLUMNA LUMBAR CON EXTREMIDAD EXTENDIDA, COMO AGACHARSE A ATARSE LOS ZAPATOS, COGER ALGO DEL SUELO CON ESE BRAZO IZQUIERDO, SIENDO EL TRABAJADOR DIESTRO.

EL DEMANDANTE ESTÁ LIMITADO PARA LA REALIZACIÓN DE TAREAS DE ALTO REQUERIMIENTO FÍSICO, Y CON LA EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA DE MANERA CONTINUADA.

CUARTO.-El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10/03/2014. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 13/05/2014, la cual se impugna por medio de esta demanda. En la demanda, la parte actora solicita que se reconozca al demandante dos pensiones diferentes: en el Régimen General una incapacidad absoluta y subsidiaria total derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente de enfermedad común, y en el Régimen de Autónomos una incapacidad absoluta, y subsidiaria total derivada de accidente no laboral, y subsidiariamente de enfermedad común.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimarla demanda promovida por Alejandro frente al INSS y la TGSS, y MUTUA FREMAP a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador D. Alejandro recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián que desestima su demanda en la que solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta y subsidiaria total derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente de enfermedad común para su profesión de operario control de calidad-verificador y asimismo solicita se le declare afecto de incapacidad permanente absoluta y subsidiaria total derivada de accidente no laboral y subsidiariamente de enfermedad común para su profesión de comercial de venta de barnices para madera.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La Mutua FREMAP ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, se pretende la adición al hecho probado primero de que la fracción de eyección es del 31% con base en el estudio hemodinámico de 24 de marzo de 2014 (folios 110 a 112) y asimismo que se haga constar en el ordinal fáctico tercero que padece limitación de la movilidad cervical en todos los sentidos en un 50% con dolor en límites, que persiste hipoestesia y braquialgia en ESI y que presenta limitación funcional muy importante en columna cervical y ESI.

La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS , valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. En este caso el Juez incorpora al relato fáctico el informe médico del equipo evaluador del INSS por su mayor objetividad si bien tiene en cuenta también el resto de informes médicos incorporados a las actuaciones tal y como se lee del contenido de la sentencia. Y de dicho informe de la sanidad pública se desprende que la fracción de eyección no tiene la suficiente relevancia funcional incapacitante, que la columna cervical si bien tiene limitación del balance articular permite grado de movilidad suficiente y que si bien el actor refiere dolor en el brazo izquierdo no existe limitación en el balance articular de tal extremidad. Además consta en autos el informe de medicina nuclear del 27 de marzo de 2014 que señala que el estudio de esfuerzo es normal y que la perfusión miocárdica es normal al 85% de la FCTM. Por todo ello se desestima tal pretensión revisora.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 137 LGSS sin concretar a qué número se refiere si bien solicita la declaración de incapacidad permanente absoluta y subsidiaria total tanto para su profesión por cuenta ajena de operario control de calidad-verificador como para su profesión como autónomo de comercial.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La situación de Incapacidad Permanente Absoluta es aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 - A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219 -, entre otras).

El artículo 137-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

A la vista de las lesiones relatadas en los hechos probados de la sentencia recurrida y las profesiones para las que solicita su declaración de incapacidad debemos llegar a igual conclusión que la alcanzada en la instancia, pues el Sr. Alejandro está limitado para la realización de tareas con alto requerimiento físico y con la extremidad superior izquierda de manera continuada, que no son requerimientos propios de ninguno de sus oficios. Si bien se describe limitación de la movilidad en la columna cervical no lo es en grado funcional suficiente sin que existan problemas relevantes de movilidad y conservando su plena capacidad intelectual.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Alejandro frente a la Sentencia de 10 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián , en autos nº 410/2014 seguidos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0532/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0532/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.