Sentencia SOCIAL Nº 858/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 255/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00858/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2016 0001050
Equipo/usuario: 6
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000255 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000487 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Gumersindo
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL GIL MUGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ELECTRICIDAD HERMANOS GARCIA SL
ABOGADO/A: EUTIMIO GARCIA HOSPITAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESÚS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª.MARÍA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veinte de Junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social Sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por
los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 858/18
En el Recurso de Suplicación número 255/18, interpuesto por la representación legal de Gumersindo o,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha quince de Diciembre de
2016 , en los autos número 487/17, sobre Despido disciplinario, siendo recurrido ELECTRICIDD HERMANOS
GARCIA S.L
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la acción de despido ejercitada por D. Gumersindo o frente a ELECTRICIDAD HERMANOS GARCIA S.L. debo declarar y declaro la PROCEDENCIA del despido del trabajador, absolviendo a ELECTRICIDAD HERMANOS GARCIA S.L. de las pretensiones ejercitadas, y convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el demandante'

SEGUNDO .- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos
PRIMERO.- D. Gumersindo o ha venido prestando servicios laborales por cuenta de Electricidad Hermanos García S.L. con carácter indefinido a tiempo completo desde 1 de julio de 2002 con centro de trabajo sito en Camino de Yuncos s/n de la localidad de Ugena (Toledo) con la categoría profesional de Oficial 1ª Electricidad, con un salario mensual de 1445,94 sin la prorrata de pagas extraordinarias

SEGUNDO.- Mediante carta fechada el 6 de mayo de 2016 la empresa le comunica su despido por causa disciplinaria con fecha de efectos 11 de mayo de 2016 basado en el artículo 54. 2 b, d del vigente Estatuto de los Trabajadores . (Documento que obra en autos y se da por reproducido en esta sede). En fecha 11 de mayo de 2016 la empresa firma el finiquito del trabajador con los siguientes conceptos: PP extra verano: 808,97 euros, PP extra grat septi: 290,04 euros. Cantidad bruta que tras el descuento importa un total de 993,18 euros

TERCERO.- La empresa acababa de salir de un concurso de acreedores, cuando la empresa Cemex España Operaciones S.L.U. aceptó el presupuesto para el desempeño de instalaciones de Alumbrado en la fábrica de cemento de la empresa en el municipio de Lloseta por importe de 28.157,98 euros En fecha 3 de mayo se notificó a todos los operarios que el 9 de mayo dos ellos habrían de desplazarse a Mallorca a hacer el trabajo, solicitando dos voluntarios y advirtiendo que ante la falta de éstos la empresa elegiría a dos trabajadores con ese fin Ante la falta de voluntarios la empresa escogió al trabajador D. Gumersindo o como uno de los dos trabajadores que habrían de desplazarse a Mallorca. D. Gumersindo o había estado prestando servicios para la empresa en otras localidades, como Tarragona y era uno de los empleados que trabajaba habitualmente con CEMEX D. Gumersindo o públicamente se negó a acudir a dicha obra

CUARTO.- El trabajador no ostenta no ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores, constando su afiliación sindical

QUINTO.- Con fecha 7 de junio de 2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 19 de mayo de 2016 con el resultado de SIN AVENENCIA

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Toledo, de fecha 15-12-2016 , recaída en los autos 487/2016, dictada resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobre Despido disciplinario interpuesta por parte del trabajador D. Gumersindo o contra la empresa 'ELECTRICIDAD HERMANOS GARCÍA S.L.', se formaliza el presente recurso de Suplicación mediante dos motivos, el primero de ellos, acogido al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ), dirigido a intentar la modificación de los hechos que han sido declarados probados, en los términos que propone, y el segundo, con cobijo en el apartado c) del indicado artículo 193 LRJS , dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 54,2,b), en relación con el artículo 40,6 y con el artículo 55,5, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como del artículo 21,b) del Convenio Colectivo provincial para las Industrias Siderometalúrgicas de Toledo. Lo que es impugnado de contrario. Presentándose escrito de Alegaciones a dicha impugnación por el recurrente, así como otro de respuesta al mismo por el impugnante

SEGUNDO.- En el motivo dedicado a intentar la modificación del relato fáctico, en concreto, del hecho probado tercero, a los efectos de que el mismo quede, finalmente, redactado conforme al texto alternativo que propone en su lugar, del siguiente tenor literal 'La empresa acababa de salir de un concurso de acreedores, cuando la empresa Cemex España Operaciones S.L.U. aceptó el presupuesto para el desempeño de instalaciones de Alumbrado en la fábrica de cemento de la empresa en el municipio de Lloseta por importe de 28.157,98 euros En fecha 3 de mayo se notificó a todos los operarios que el 9 de mayo dos ellos (sic) habrían de desplazarse a Mallorca a hacer el trabajo, solicitando dos voluntarios y advirtiendo que ante la falta de éstos la empresa elegiría a dos trabajadores con ese fin Ante la falta de voluntarios la empresa escogió al trabajador D. Gumersindo o como uno de los dos trabajadores que habrían de desplazarse a Mallorca. D. Gumersindo o había estado prestando servicios para la empresa en otras localidades, como Tarragona y era uno de los empleados que trabajaba habitualmente con CEMEX No obstante, la empresa en ningún momento notificó de forma individual y por escrito al trabajador D.

Gumersindo o que era él el designado para desplazarse a Mallorca Tras la comunicación, verbal y sin ninguna formalidad, del desplazamiento, D. Gumersindo o manifestó que no tenía dinero para cubrir los gastos del desplazamiento y que, a pesar de indicarse que la empresa adelantaría la mitad del salario correspondiente, y correría con los gastos, la empresa adeudaba a D.

Gumersindo o los meses de salario correspondientes a abril y una gratificación de 408,98 euros Como apoyo de dicha propuesta, el recurrente se remite al contenido del interrogatorio del representante legal de la empleadora demandada, así como a lo manifestado por el Letrado de la demandada, respecto a la deuda de la nómina del mes de abril, y una gratificación de 440 euros, que se reconocía adeudar al trabajador demandante El motivo no puede prosperar, en su literalidad, más allá de que eventualmente pudiera resultar cierto, en todo o en parte, debido a que carece de un soporte probatorio que sea formalmente adecuado, al únicamente permitir el artículo 193,b) LRJS , a esos efectos de servir de apoyo probatorio de una propuesta de modificación de hechos probados en este extraordinario tipo de recurso, la prueba documental y/o la pericial, no siendo válida ni la testifical ni el interrogatorio de las partes. Ni tampoco, a estos efectos, lo manifestado por el Letrado de las partes, más allá de que se pueda hacer constar en los antecedentes, como descripción de su postura en el proceso, oponiéndose en todo o en parte, allanándose en todo o en parte, proponiendo excepciones, etc. Pero no como apoyo probatorio de una revisión fáctica Procede, en definitiva, la desestimación de este primer motivo del recurso, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia

TERCERO.- Se debe ahora entrar a dar respuesta al segundo motivo del recurso, dedicado al examen del derecho aplicado, en los términos en que el mismo se plantea por el recurrente. A esos efectos, procede señalar, como doctrina general, que la extinción unilateral del contrato de trabajo por parte de una empleadora, en cuanto que afecta a un derecho que es de especial relevancia, con incardinación constitucional ( artículo 35,1 CE ), está sometida a la exigencia de una causalidad, contenida en la norma que, por mandato constitucional ( artículo 35,2 CE ), regula la relación laboral ( artículo 49 ET ), que debe de ser adecuada, en términos de legalidad, y de ahí derivado, suficiente como para permitir la adopción de dicha decisión, debiéndose acreditar la concurrencia de la causa esgrimida y su suficiencia legal para tal finalidad, por quien adopta la decisión extintiva ( artículo 105,1 actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11).

Especial tutela que viene siendo mantenida desde el origen del derecho social, y que, pese a las diversas reformas de la normativa reguladora, que últimamente llevan una elocuente dirección flexibilizadora (así, Ley 3, de 6-7-12, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral), continúa en lo esencial siendo así.

En definitiva, que debe de indicarse, en cuanto doctrina general, que como consecuencia de la limitación de los poderes empresariales que la convivencia democrática exige ( artículo 1º,1 CE ), se puede hablar de una progresiva -y a veces discutida- 'recepción' en el ámbito sancionador laboral (no solo en los casos de sanción por despido), de los principios que inspiran el sistema punitivo general ( STS 28-5-87 ), que cabe así decir que debe estar regido por los principios de a) Legalidad y tipicidad, lo que implica que sólo se puede sancionar por la comisión de determinadas conductas que, previamente, se encuentren tipificadas como sancionables mediante una norma con rango legal -en concreto, en la actualidad, en el art. 54,2 ET -, de origen estatal ( STC nº 360 de 3-12-93 ) b) Principio de culpabilidad, exigido por el artículo 54,1 ET , de tal modo que cabe matizar el grado de culpabilidad obrera o su inexistencia, respecto de la conducta imputada (así, como ejemplo, puede ser estimada como atenuante o eximente cierta perturbación mental, STS 23-11-64 , o STCT de 24-2-73 ). Sin que sea admisible un cambio sorpresivo respecto de una anterior actitud empresarial tolerante, adoptando sorpresivamente una decisión sancionadora sin previo aviso ( STSJ Castilla-La Mancha de 5-3-2002, rollo 2032/01 ). Pues, como se ha señalado en la STS de 22-11-07 , 'los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación' c) Principio de graduación, también exigido en el citado art. 54,1 ET , que exige determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a una proporcionalidad, a los efectos de poder llegar a una 'adecuación suficiente' entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer ( SSTS 6-4-87 o de 24-5-89 , entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil (aunque no imposible) el acceso de los temas sancionadores a la Casación para Unificación de Doctrina ( SSTS de 21-10-91 , 6 4-92, 25-11-92 o 25-10-99 ). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24,1 CE ), y el derecho trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03 ), concurrentes a veces con los derechos colectivos o con el de indemnidad, o en algunos casos, con el de libertad de empresa ( artículo 38 CE ). Siendo de tomar en consideración las diversas circunstancias del momento, conforme al Código Civil, y las personales, en cuanto que, en definitiva, estamos ante una cuestión punitiva, si bien sea de ejercicio de un poder privado (BAYLOS) d) Prescripción de las conductas sancionables, de tal modo que, transcurridos ciertos plazos -recogidos con carácter general en el art. 60,2 ET , mucho más largos en el artículo 97 del Estatuto Básico del Empleado Público, y reducibles por convenio colectivo-, ya no es viable la decisión sancionadora, debiendo ser declarado el despido improcedente ( STS 15-12-94 ). Temas polémicos son los de, desde cuándo debe iniciarse el cómputo de dicho plazo -en el ET, 60 días a contar desde que la empresa tuvo un conocimiento cabal de la infracción, o 6 meses desde que se cometió la misma-, especialmente cuando existe una 'ocultación maliciosa de los hechos imputados' (en cuyo caso el inicio del cómputo del plazo debe referirse al momento en que la empresa tuvo conocimiento de su omisión, de acuerdo con doctrina jurisprudencial constante, aunque discutible), y los de la interrupción del cómputo del plazo, atendiendo a la frecuente existencia, pactada en convenio, de instruir expediente -obligado respecto a los representantes legales y sindicales-, previo a la adopción de la decisión sancionadora, o a la existencia de 'faltas continuadas', o que estén necesitadas de investigación para su concreción. Cuestión añadida también controvertida, frecuente en la práctica -aunque sin un fundamento legal expreso (SANTANA)-, es la de la suspensión cautelar, mientras se averigua la conducta del trabajador, y la posible incidencia del 'non bis in idem' sobre tal decisión patronal e) La presunción de inocencia, a la que si bien en la actualidad no cabe darle origen constitucional - conforme a la orientación del TC, por ejemplo, en Sentencia de 25-1-93 ; en contra, STSJ País Vasco de 26-1-93 , que mantiene que 'dado su carácter de derecho fundamental reconocido en el art. 24,2 CE , opera en todos los sectores del ordenamiento jurídico'-, y por lo tanto, no está revestida de la especial garantía del acceso directo al Recurso de Amparo, no cabe duda sin embargo de su vigencia con origen tanto en la legalidad ordinaria, como en la elaboración jurisprudencial (así, STCT de 1-3-88, o SSTS de 13-386 o de 21-11-86 ), pudiéndose por tanto hablar de una presunción 'ordinaria' de inocencia (no pues de origen constitucional), también llamada en algún caso 'presunción profesional de inocencia' (MARÍN CORREA), dados los problemas de la eficacia entre privados de los derechos fundamentales (FERNÁNDEZ LÓPEZ). Principio que sí que se recoge, de un modo expreso, en el artículo 94,2,e) del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley de 12-4-07 .

Evidentes manifestaciones de dicho principio son - La necesidad de 'acusación escrita', en términos que sean suficientes para permitir la defensa del trabajador objeto del despido ( art. 55,1 ET ), de tal modo que le proporcione un conocimiento suficiente e inequívoco de cuales son los hechos que le son imputados ( SSTS de 3-10-88 o 12-3-2013 , o de Castilla-La Mancha de 14-1-2014 , en general, o STS de 12-5-2015 , para los despidos objetivos o individuales derivados de un ERE), y que vincula al empresario, que no puede así cambiar su contenido a lo largo del proceso judicial ( art. 105,2 LRJS ), si bien no sea exigible a la carta de despido una descripción exhaustiva de la conducta achacada ( STS 22-2-93 ), siempre que sea suficiente para permitir la defensa del trabajador, sin que se puedan añadir en el acto de juicio nuevas imputaciones o motivos no contenidos en la carta de despido - La carga probatoria corresponde al acusador, es decir, al empresario que ejerce el poder disciplinario -art. 105,1 RJS, Sentencia TSJ del País Vasco citada- - La inversión del orden del desarrollo normal del acto de juicio oral ( artículo 105,1 LRJS ), para acomodarlo a como es habitual en el ámbito penal, como clara manifestación de la presunción de inocencia (PEDRAJAS) f) Necesidad de cumplir determinados 'trámites previos' esenciales de carácter formal, en atención a cual sea la concreta 'calidad' de la persona imputada. Así - Tramitar expediente contradictorio en caso de ser representante unitario de los trabajadores ( art. 68, a ET ) o Delegado Sindical ( art. 10,3 LOLS ) -garantía no extendible a los suplentes una vez concluido el proceso electoral ( STS 15-3-93 )-, lo que sí está extendido a los llamados Delegados de Prevención por el artículo 37 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, y a los miembros de la Comisión Negociadora y del Comité de Empresa Europeo, conforme a la Ley 10, de 24-4-97, que traspone a nuestro derecho la Directiva 94/45/CE cobre la Constitución de un Comité de Empresa Europeo o de un Procedimiento de Información y Consulta, en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria - Cumplimiento del trámite de 'audiencia' del Delegado Sindical, cuando sea despedido un trabajador afiliado a un Sindicato y tenga conocimiento de ello el empresario ( art. 10,3,3º LOLS ), debiéndose tener en cuenta que el tiempo empleado en cumplimentarlo no suspende el plazo de prescripción de las faltas ( STS 15-4-94 ) - Cualquier otro trámite formal que venga pactado en convenio colectivo -con frecuencia, expediente contradictorio o cualquier otra disposición suplementaria más garantista ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 5-7-05, rollo 447/05 , o de 19-7-05, rollo 686/05 )-, o en algunas normas generales a la que estos puedan remitirse (así, audiencia del Consejo Escolar, conforme a la LODE, a la que se remite el Convenio de Enseñanza Privada, o la reclamación previa ante la asamblea de la Cooperativa, conforme a la LGC), y lo establecido en el empleo público laboral ( artículo 98 EBEP ) g) Interdicción de la discriminación, o prohibición de una distinta decisión sancionadora ante una idéntica conducta sancionable (STCT de 3-9-86, STS 8-5-86 ), si bien sea un tema todavía no pacífico ni doctrinal ni jurisprudencialmente, aunque sea más claro en el ámbito del empleo público laboral, atendiendo al sometimiento a la legalidad y al trato igual que derivan del articulo 9,3 CE , y cada vez más elaborado por normativa y jurisprudencia comunitaria h) Dificultad de generalizar soluciones: tanto en el despido como, en general, en materia de cualquier causa extintiva del contrato de trabajo, la relevancia de los hechos o de las conductas hace casi inviable la existencia de supuestos semejantes que hagan viable el acceso a la unificación de doctrina. Así, se ha señalado, entre otras, en la STS de 22-11-07 , que 'la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, lo que no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues 'para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es 'grave y culpable' se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes, no sólo en lo referente al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece' ( sentencia del Alto Tribunal, por todas, de 13-11-00 ) i) Especial rigor judicial en el examen de la causas de despido alegada, cuando a la decisión extintiva se le achaca que tiene como motivo real la de vulnerar otro derecho reconocido por la Constitución, como puede ser el de la libertad de trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03 ) o la garantía de indemnidad ( SSTC nº 199, de 24-7-00 , o la nº 38, de 28-2 05). De tal modo que, el canon a utilizar en dicho análisis, no solo debe ceñirse a 'la comprobación negativa de que la decisión judicial no es infundada, manifiestamente irrazonable o arbitraria ni incurre en error patente' ( STC nº 214, de 29-11-97 ), sino que además, debe de añadir el 'control positivo sobre la ponderación y adecuación de la motivación de la decisión judicial', que debe de exteriorizarse a los diversos derechos concernidos ( SSTC nº 83, de 20-4-98 , nº 100, de 23-4-01 o nº 192, de 27-10-03 )

CUARTO.- Pues bien, pasando de lo general a lo particular, en el caso se han cumplido con las exigencias de índole formal por parte de la empleadora, que ha ejercido su poder disciplinario dentro de los plazos legales, y mediante comunicación escrita suficiente que ha permitido que el destinatario de la sanción haya podido ejercitar su defensa. Sin embargo, entiende esta Sala que, atendiendo a las peculiaridades del caso, e incluso sin que sea para ello necesario una modificación fáctica, de las concretas circunstancias que lo rodean derivaría que, dicho poder disciplinario, no ha sido ejercitado adecuadamente, en cuanto que colisiona con el ejercicio de una autotutela que, en circunstancias excepcionales, cabe atribuirle al trabajador, como respuesta a una decisión ilegal, desmedida, que cause daño irreparable, que sea vulneradora de derechos fundamentales, o que sea desproporcionada, por parte del empleador. Y eso cabe achacarle a la decisión extintiva, en cuanto que la orden empresarial no consta que se adoptara en los términos que, como mínimo, se establecen en el artículo 40,4 del Estatuto de los Trabajadores , o en el artículo 22,b) del Convenio Colectivo de las Industrias Siderometalúrgicas de Toledo (BOP de 10-8-2015). Lo que es sin duda esencial, atendiendo a que, un desplazamiento que obliga a un cambio de domicilio, además, en los términos insulares decididos (hecho probado tercero, segundo párrafo), con las consecuencias inherentes a nivel personal y familiar, así como a nivel económico, exige que se notifique por escrito, de modo adecuado, con la antelación exigible, con detalle de las condiciones, con la justificación de la necesidad, criterio de selección, plazo de antelación exigible, duración del desplazamiento, aspectos relacionados con el abono de los billetes para los desplazamientos a su domicilio, condiciones de localización de lugar de residencia (en localidad que es públicamente conocida su dificultad y encarecimiento), con sospecha fundada de incumplimiento de las condiciones mínimas exigibles del desplazamiento, atendiendo a la deuda salarial ordinaria pendiente, no negada por la empleadora. Permitiendo así que, al margen de su ejecutividad, si se hubiera comunicado del modo mínimamente exigible, en caso de disconformidad se pueda reclamar contra ello, e intentar la tutela judicial urgente a su falta de conformidad ( artículo 138 LRJS ), para lo que la constancia de la comunicación empresarial y de su contenido es esencial para poder instarla. Nada de lo que, conforme al relato de hechos, se cumplimentó por la demandada, por lo que, aunque sea sin duda discutible en términos generales, y sea el analizado un caso extremo, justificaba una respuesta de autotutela del trabajador, negándose a dicho desplazamiento tan irregularmente ordenado, y de consecuencias previsiblemente tan gravosas para el trabajador. Ante lo que entiende este Tribunal que aparece como desproporcionada la respuesta sancionadora del despido adoptada por la empresa. Que sin ser propiamente una respuesta de represalia, sino un mero ejercicio de poder disciplinario, se lleva a efecto como consecuencia de una orden patronal que no resulta adoptada de modo acorde a derecho, lo que es trascendente ante las diversas consecuencias que de la misma derivan para la vida personal y familiar del trabajador, y económica, sin duda alertado por los previos incumplimiento retributivos de la empresa, y la situación crítica de la misma (hecho probado tercero), por lo que resulta una reacción empresarial excesivamente rígida, no acorde a las exigencias que derivan del principio de proporcionalidad, esencial en todos los ámbitos de las relaciones laborales, y especialmente de las actuaciones sancionadoras

QUINTO.- De lo que se viene indicando se desprende que, en el entender de este Tribunal, la decisión de despido debe de considerarse como improcedente, con las consecuencias legales pertinentes, de conformidad con la normativa aplicable tras las reformas del año 2.012, artículo 56,1 ET y Disposición transitoria Quinta, punto 2, de la Ley 3/2012 , que establece que: 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso' Es decir, que por lo tanto, la consecuencia será en el presente caso la de, conceder a la empleadora demandada la opción entre, readmitir al trabajador, en su antiguo puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si el mismo fuera anterior a la Sentencia (con las limitaciones temporales contenidas en el artículo 57 ET en relación con el artículo 117 LRJS ), o al abono de la indemnización legal correspondiente, calculado teniendo en cuenta para ello el salario (de 1.445,94 euros/mes con prorrata incluida de pagas extraordinarias, conforme al hecho probado primero, por tanto, de 47,53 euros/día) y tiempo de prestación de servicios (desde 1-7-2002 según el mismo hecho probado), tenidos como acreditados en la Sentencia de instancia, y no debatidos. Y ello, a calcular en dos tramos cuantitativos y temporales, el primero, de 45 días de salario por año de servicio, desde el inicio de la relación laboral hasta el 12-2-12, con prorrateo mensual de los períodos de tiempo inferiores al año (que en el presente caso, en atención a la fecha de inicio de la vinculación laboral, en la fecha indicada de 1-7 2002, se calcularía como lo correspondiente a 9 años y 8 meses, lo que daría una cantidad de 20.675,55 euros), y el segundo, de 33 días de salario por año de servicio, a partir de dicha fecha hasta la del despido (en 6-5-2016), con el mismo prorrateo (siendo su equivalente temporal de 4 años y 3 meses, lo que supone otra cantidad de 6.796,79 euros), y con el límite del equivalente a 720 días de salario (salvo que sea superior la cantidad correspondiente al primer tramo de antigüedad, hasta 12-2-12, en cuyo caso se tendrá ese tope, con máximo de cualquier modo del equivalente a 42 mensualidades de salario) y que se cuantificará en la parte dispositiva de esta resolución judicial, y que supone la cuantía del litigio a efectos de eventual recurso. Todo ello conforme a la Disposición Transitoria Quinta de la mencionada norma de urgencia. Con el entendimiento de que, en caso de no realizar manifestación expresa de opción, en los términos y plazo legal ( artículo 56 ET , artículo 110,3 LRJS ), ante el Juzgado de lo Social, se entenderá que procede la readmisión Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada del trabajador D.

Gumersindo o contra la Sentencia de fecha 15-12-2016 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Toledo , recaída en los autos 487/2016, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Despido interpuesta por el recurrente contra la empresa 'ELECTRICIDAD HERMANOS GARCÍA S.L.', procede declarar la Improcedencia del despido habido, condenando a la empresa demandada a que, a su opción, a ejercitar en tiempo y forma legal, proceda o a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la de readmisión, a razón de 47,53 euros/día, o en otro caso, proceda al abono de la indemnización sustitutiva de 27.472,34 (VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS CON TREINTA Y CUATRO) euros Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0255 18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos