Sentencia SOCIAL Nº 858/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 637/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00858/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2018 0000453
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000637 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000227 /2018
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Amanda
ABOGADO/A: IVÁN MENÉNDEZ FERNÁNDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: VIAJES BARCELO S.L., MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: DAVID MARTÍNEZ SALDAÑA,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 858/19
En OVIEDO, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000637/2019, formalizado por el Letrado DON IVÁN MENÉNDEZ
FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Amanda , contra la sentencia número 394/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000227/2018,
seguidos a instancia de Amanda frente a VIAJES BARCELO S.L., con la intervención del MINISTERIO
FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Amanda presentó demanda contra VIAJES BARCELO S.L. y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 394/2018, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.-La demandante, Amanda , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios en una agencia de viajes que existe en las instalaciones de Arcelor Mittal en Aviles, que actualmente se denomina Inplant Arcelor, desde el 1 de junio de 2002.

La gestión de la actividad de agencia de viajes fue asumida por varias empresas desde esa fecha, para las que la actora ha venido prestando servicios de forma sucesiva.

La última de dichas empresas es la demandada, Viajes Barceló, con la que actora suscribió contrato de trabajo en fecha 27 de febrero de 2013. Dicha empresa le había remitido una oferta de trabajo de fecha 21 de febrero de 2013, cuyo contenido se da por reproducido, en la que se especifican las condiciones de trabajo con Viajes Barceló y en la que no consta un reconocimiento de antigüedad en Viajes Iberia, para la que había prestado servicios con anterioridad, hasta que firmó una baja voluntaria en la misma en fecha 20 de febrero de 2013.

2º.- La categoría profesional de la actora es la de BT Travel Consultant, su salario diario a efectos indemnizatorios es de 55,62 euros brutos, y resulta de aplicación a su relación laboral el Convenio Colectivo estatal de agencias de viaje.

3º.- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 16 de septiembre de 2016 hasta el 21 de julio de 2017.

4º.- La demandante recibió comunicación de la empresa demandada de fecha 28 de marzo de 2018, mediante la que le notificó la extinción de su relación laboral con efectos a la misma fecha, del siguiente tenor literal: 'Estimada Sra. Amanda Lamentamos tener que comunicarle que Viajes Barceló, S.L. ('Viajes Barceló' o la 'Empresa') se ha visto obligada a extinguir su relación laboral con la empresa a fecha de hoy, 28 de marzo de 2018, con efectos económicos y laborales a la fecha citada, en virtud de lo previsto en el apartado c) del artículo 52 del Texto Refundido del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (el 'ET'), que se remite el artículo 51 del mismo texto legal por existir razones de tipo organizativo y productivo que se expondrán a continuación .

Viajes Barceló opera la gestión y venta de viajes a empresas con la marca BCD Travel prestando servicios para clientes empresas. Como usted conoce, una de esta empresas, Arcelor, tiene subcontratado el servicio de la gestión de los viajes que realizan sus trabajadores por motivos profesionales con Viajes Barceló a través de la agencia situada dentro de las instalaciones de Arcelor en Asturias es conocida como Inplant Arcelor y es en la que usted se encuentra actualmente prestando servicios.

1. CONCURRENCIA DE CAUSAS PRODUCTIVAS Y ORGANIZATIVAS: INCUMPLIMIENTO DE OBJETIVOS PRESUPUESTARIOS Y CENTRALIZACIÓN DEL SERVICIO RENT A CART Y DRÁSTICA REDUCCION DE LA CARGA DE TRABAJO EN LA OFICINA INPLANT ACERLOR.

Pues bien, como ya le anticipó en la conversación mantenida con usted el 8 de noviembre de 2017 el Director Regional de Operaciones Norte de BCD Travel, D. Bernabe , la situación de BCD Travel en Asturias estaba y se mantiene claramente a la baja: . Isastur inplant: desde agosto de 2017 y factura tan solo un 50% de los objetivos presupuestados.

. Inplant Acerlor : lleva desde septiembre de 2017 con una facturación muy alejada de los objetivos presupuestados para una oficina de sus características. En concreto, actualmente se encuentra por debajo del presupuesto en un 25%.

. BT Gijón : no alcanza el objetivo presupuestados desde enero 2017.

A mayor abundamiento, esta mala situación se ha manifestado con intensidad en la oficina en la que usted presta servicios, Inplant Arcelor. Esto sitúa a la Empresa en la urgente necesidad de proceder a reorganizar sus cursos con el fin de poder mantener su presencia en la provincia de Asturias de una manera rentable y productiva.

En efecto , las oficinas del área de BCD Travel situadas en Asturias están acusando un descenso grave en las ventas en los últimos años que les ha colocado en una situación de números rojos e ineficiencia sostenida, tal y como se muestra a continuación: ACUMULADO DIC. 2017 TOTAL VENTAS Unidades de euro REAL PPIU %Var. REAL %Var.

TIENDAS 2017 2017 17 / Ppto 2016 17 / 16 GIJON-EX CERVANTES 3.552.499 3.859.873 -8% 3.748.126 -5% GRUPO ISASTUR 1.592.839 2.008.946 -21% 2.034.526 -22% ACERALIA AVILES 3.686.684 3.376.969 9% 3.536.226 4% Total Asturias 8.832.022 9.245.789 -4% 9.318.878 -5% TOTAL INGRESOS REAL % / Vtas. PPTO % / Vtas. % Var REAL % / Vtas. % Var 2017 2017 2017 Ppto 17 / Ppto 2016 2016 17 / 16 GIJON-EX CERVANTES 325.479 9,16% 489.595 12,68% -34% 436.755 11,65% -25% GRUPO ISASTUR 94.357 5,92% 115.987 5,77% -19% 120.392 5,92% -22% ACERALIA AVILES 273.772 7,43% 273.732 8,11% n% 284.525 8,05% -4% Total Asturias 693.607 7,85% 879.314 10% -21% 841.673 9% -18% SUBTOTAL GASTOS REAL % / Vtas. PPTO % / Vtas. % Var REAL % / Vtas. % Var 2017 2017 2017 Ppto 17 / Ppto 2016 2016 17 / 16 GIJON-EX CERVANTES 241.787 6,81% 282.121 7,31% -14% 233.304 6,22% 4% GRUPO ISASTUR 58.684 3,68% 81.016 4,03% -28% 74.276 3,65% -21% ACERALIA AVILES 121.085 3,28% 118.126 3,51% -2% 113.620 3,21% 7% Total Asturias 421.557 4,77% 481.563 5% -12% 421.199 5% 0% EBITDA RECURRENTE REAL % / Vtas. PPTO % / Vtas. % Var REAL % / Vtas. % Var 2017 2017 2017 Ppto 17 / Ppto 2016 2016 17 / 16 GIJON-EX CERVANTES 83.692 2,36% 207.474 5,38% -60% 203.452 5,43% -59% GRUPO ISASTUR 35.672 2,24% 34.971 1,74% 2% 46.116 2,27% -23% ACERALIA AVILES 152.686 4,14% 155.306 4,60% -2% 170.905 4,83% -11% Total Asturias 272.050 3,08% 397.751 4% -32% 420.473 5% -35% IND. DIR. COMERCIAL REAL PPTO % Var REAL % Var 2017 2017 17 / Ppto 2016 17 / 16 GIJON-EX CERVANTES 52.990 52.990 0% 39.411 34% GRUPO ISASTUR 19.978 19.978 0% 21.534 -7% ACERALIA AVILES 32.615 32.615 0% 33.640 -3% Total Asturias 105.583 105.583 0% 94.585 12% EBITDA NEGOCIO REAL % / Vtas. PPTO % / Vtas. % Var REAL % / Vtas. % Var 2017 2017 2017 Ppto 17 / Ppto 2016 2016 17 / 16 GIJON-EX CERVANTES 30.702 0,86% 154.484 4,00% -80% 164.041 4,38% -81% GRUPO ISASTUR 15694 0,99% 14.992 0,75% 5% 24.582 1,21% -36% ACERALIA AVILES 120.071 3,26% 122.601 3,63% -2% 137.266 3,88% -13% Total Asturias 166.467 2% 292.168 3% -43% 325.888 3% -49% Este serio descenso de las ventas, la situación de ineficiencia sostenida, así como la situación específica de su oficina señalan la concurrencia de causas de naturaleza productiva y organizativa que no dejan a Viajes Barcerló ha realizado un análisis de los medios humanos de que dispone, así como de los procesos productivos menos eficientes y que más carga de trabajo conllevan con el fin de reducir costes e intentar mejorar los malos resultados que se desprenden de la totalidad de oficinas asturianas Para lograr el fin expuesto, se ha puesto recientemente en marcha el proyecto sobre la 'Centralización de la Facturación de Rent a Car '. Este proyecto se ha iniciado, como usted sabe, el 1 de marzo de 2018 y surge de la necesidad de dar una solución a las oficinas en Asturias al proceso de facturación de los servicios de Full Credit Rent a Car. Con este proyecto, se descargará a los operadores de estas tareas administrativas que no aportan valor, para que se centren en los servicios core , traspasando estas tareas al Business Travel Center de Madrid (RACE) Las transacciones Rent a Car son una carga de trabajo importante. Actualmente el proceso de facturación de Rent a Car requiere que cuando un cliente solicita un servicio de alquiler de coche F/C, la oficina debe abrir un expediente para entregar el correspondiente bono. Este expediente queda abierto, con una valoración estimada. El proveedor debe enviar la factura una vez finalizado el servicio, el agente verifica que se haya aplicado el acuerdo, grupo de coche y condiciones, y factura, es entonces cuando se cierra el expediente.

Como se desprende del cuadro que se adjunta a continuación, pues el largo y mecánico proceso descrito ha debido ser repetido hasta en un total de 2.019 ocasiones solo a lo largo de 2017: Transacciones Tipo Servicio 2017 INPLANT ACERLOR AVION TREN HOTEL RENT A CAR SERVICIO VARIO SERVICIO HOTELERO TOTAL Violeta 3.185 524 3.000 485 48 27 7.269 Amanda 290 157 355 49 3 0 854 Azucena 1.783 598 1.992 290 23 1 4.687 Olegario 920 458 1.403 158 11 2 2.952 Resto 210 203 740 1.037 27 1 2.218 Total 6.388 1.940 7.490 2.019 112 31 17.980 Es fácil concluir que la supresión de todas esta tareas mecánicas mediante la centralización del servicio reduce considerablemente la carga de trabajo a lo largo del año de la oficina en la que usted presta servicios.

Como se viene exponiendo, este elevado número de transacciones Rent a Car consumía un gran periodo de tiempo y recursos para los empleados de Inplant Acerlor. A mayor abundamiento, como consecuencia del arduo proceso administrativo, en numerosas ocasiones esta situación provocaba retrasos muy elevados en la realización del cargo y facturación de los servicios realizados e irregularidades tales como que se quedaran expedientes abiertos debido a facturas pendientes o extraviadas, etc. Todo ello ha dado lugar a que transcurriera un periodo muy elevado de tiempo sin poder hacer el cargo y generar continuos rendimientos negativos .

Por eso, para evitar la asignación de recursos humanos a tareas mecánicas y administrativas que aportan poco valor añadido a la Empresa, evitar todas la irregularidades descritas y centrar los recursos humanos en la calidad de atención al cliente y no en la gestión administrativa de la facturación se ha decidido centralizar en el Business Travel Center de Madrid (RACE) la realización de muchas tareas y descargar en gran medida, por tanto a los trabajadores que se venía encargando a ellas. De esta manera, los trabajadores encargados de tareas administrativas se pueden centrar en realizar tareas más importantes y de mayor añadido y de prestar servicios core o esenciales.

Como consecuencia de lo anterior, la oficina en la que usted presta servicios ha experimentado una drástica reducción en la carga de trabajo que justifica la extinción de al menos uno de los puestos de trabajo encargado de tareas administrativas y de poco valor añadido para la Empresa Además, la extinción de su puesto de trabajo supondrá un ahorro en costes de personal para Viajes Barceló de hasta 26.600 euros anuales. De esta manera, los gastos de personal de la oficina en la que usted presta servicios se reducirán en un 30%.

En conclusión, la implantación de nuevo proyecto y la amortización de su puesto de trabajo ayudarán a concretar los recursos de la Empresa, intentando de esta manera superar la mala situación en el que se encuentra actualmente la zona de Asturias del área de BCD Travel.

2. JUSTIFICACION DE LA EXTINCIÓN DE SU PUESTO DE TRABAJO POR SER UNA MEDIDA AJUSTADA, IDÓNEA Y NECESARIA Tal y como hemos expuesto, la centralización de los servicios de Rent a Car ha supuesto una reducción significativa de la carga de trabajo para los empleados del Inplant Arcelor que, como usted, desempeñan tareas administrativas. Ante esta situación, unida a la disminución de ventas, Viajes Barceló no tiene otra alternativa que proceder a la extinción de un puesto de trabajo.

Efectivamente, tal y como describíamos en el primer punto de la presente, la Empresa puede medir las transacciones por empleado para poder determinar de modo objetivo qué operador aporta es más eficiente y aporta mayor valor añadido a la Empresa.

Detallamos a continuación la comparativa de todos los empleados que prestan servicios del Inplant Arcelor separando transacciones realizadas por cada uno de ellos en los meses de 2017, así como enero y febrero de 2018: TRANSACCIONES POR OPERADOR 2017 Violeta Amanda Azucena Olegario 678 0 547 0 421 0 549 226 662 0 589 307 631 0 432 191 882 0 356 318 1.071 0 270 322 320 0 292 285 351 40 121 100 641 190 389 293 753 204 411 213 624 224 406 462 235 196 325 235 7.269 854 4.687 2.952 TRANSACIONES POR OPERADOR 2018 Violeta Amanda Azucena Olegario 548 199 497 235 508 254 534 317 1.056 453 1.031 552 Si comparamos su rendimiento con el resto de los compañeros se concluye que es notablemente inferior, llegando incluso a ser un 50% inferior que el de otros compañeros . Es incuestionable que la única manera que tiene la Empresa para proceder a la reestructuración de la oficina consiste en la supresión de un puesto de trabajo y este debe ser el puesto que menos productividad genera, hecho que repercutirá favorablemente en los resultados de la oficina tanto en términos de eficiencia como de gastos fijos de personal.

Por otro lado, merece la pena llamar la atención sobre el hecho de que resulta imposible proceder al traslado a las oficinas restantes de BCD Travel Asturias por no ser capaces ni el Inplant de Isastur ni el BTC de Gijón de absorber más personal debido a los malos resultados que también arrojan con respecto a presupuesto y año anterior y que se han especificado al principio de la presente.

3. CONSECUENCIAS DE LA EXTINCIÓN DE SU CONTRATO DE TRABAJO Por todo lo anterior, le comunicamos que, conforme a lo establecido en el artículo 53.1.b) del ET , tiene a su disposición la indemnización legal que le corresponde por la extinción de su contrato de trabajo, que ha sido calculado teniendo como base un salario de 20.308,59 euros anuales y una antigüedad de 27 de febrero de 2013 y que asciende a la cantidad 5.824 euros netos.

Al mismo tiempo, le significamos que tiene a su disposición la liquidación de haberes correspondiente al mes de marzo, que incluye los 15 días naturales correspondientes a falta de preaviso.

Asimismo, le rogamos que a la fecha de finalización del presente contrato haga entrega de todos aquellos documentos, informes, enseres o herramientas de trabajo que obren en su poder y que sean propiedad de Barceló Viajes. Con todo, queremos transmitirle nuestro agradecimiento por los servicios que usted ha venido prestando para la Empresa, lamentando profundamente la decisión que nos vemos obligados a adoptar.

Quedamos en cualquier caso a su disposición para aclararle o ampliarle cuanta información precise.

Le rogamos, finalmente, que firme una copia de la presente carta en señal de su recepción.

Atentamente.' 5º.- Cuando Viajes Barceló asumió la gestión del Inplant de Arcelor aportó varios medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad de agencia de viajes como: el sistema Amadeus, licencias Renfe, los códigos IATA , el sistema Piscis y el datafono virtual. Además se aportaron tres ordenadores nuevos, se ampliaron la redes para poder comunicar los nuevos sistemas con el inplant de Arcelor y se conecto el sistema Front.

6º.- En febrero de 2017 Viajes Barceló acogió la solicitud de traslado que realizó uno de sus trabajadores, Dº Olegario , que prestaba servicios en Barcelona en el outplant de Nestle desde 2015 y que en noviembre de 2016 había solicitado su traslado a Asturias por motivos personales.

7º.- El cierre del ejercicio 2017 desprendió un resultado de la empresa con un descenso de los ingresos de -4% y un aumento de gastos del 7%.

8º.- En el año 2017 la empresa demandada centralizó los servicios Rent a Car, en las seis oficinas con mayor número de transacciones Rent a Car, siendo una de ellas el Inplant Arcelor de Avilés, en la que a lo largo de 2017 las transacciones tipo Rent a Car representaron el 11,29% del total de transacciones.

9º.- El rendimiento de la actora era inferior al de sus compañeros de trabajo, tanto en el periodo anterior a iniciar el proceso de incapacidad temporal, el 16 de septiembre de 2016, como con posterioridad a causar alta y reincorporarse el 21 de julio de 2017.

10º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

11º.- El acto de conciliación celebrado el 23 de abril de 2018 finalizó con el resultado de sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Amanda frente a la empresa VIAJES BARCELO S.L debo declarar y declaro despido improcedente la extinción del contrato de la demandante acordada por la parte demandada con efectos al 28 de marzo de 2018, imponiendo a la empresa demandada la obligación de estar y pasar por esta declaración y condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir a la trabajadora o abonarle la indemnización de 9.483,21 euros, y en el caso de que opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución a razón de un salario diario de 55,62 euros, con la advertencia de que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicaciónpor Amanda formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la trabajadora demandante la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Avilés, por la que declaraba la improcedencia de la extinción del contrato de trabajo de la demandante acordada por la empresa con efectos al 28 de marzo de 2018, con las consecuencias legales de readmisión o indemnización en cuantía de 9.483,21 euros. Se plantean en el recurso dos motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , que contiene una revisión fáctica, y el segundo plantea una censura jurídica de conformidad con el apartado c) del citado artículo de la Ley de la Jurisdicción Social, todo ello a fin de que, manteniendo el pronunciamiento de improcedencia de la extinción, la indemnización ascienda a la cantidad de 35.721,94 euros y no la reconocida en la instancia.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada en los términos que figuran en las actuaciones.



SEGUNDO.- En el motivo destinado a la revisión fáctica se solicita por la parte recurrente la adición de la siguiente frase al final del hecho probado primero, de acuerdo con la prueba documental obrante al folio 159: 'La demandante trabajó para Viajes Iberia, S.A.U., hasta el 28-02-13'.

El Tribunal Supremo, sentencias entre otras muchas de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ), ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes' .

Partiendo de esta doctrina, no procede la revisión fáctica interesada por la parte recurrente pues no se aprecia la equivocación de la juzgadora de instancia alegada, ya que consta en las actuaciones el informe de vida laboral de la actora en el que figura que causó baja en la empresa Viajes Iberia, S.A., el día 20 de febrero de 2013, por lo que el hecho que se pretende incorporar resulta contradictorio con lo declarado probado.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 44.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores . Alega que la sucesión de empresa entre Viajes Iberia, SAU, y Viajes Barceló ha sido objeto de múltiples pronunciamientos judiciales, lo que determinaría el mantenimiento de la antigüedad de la trabajadora por aplicación del citado precepto, señalando que no existe sucesión de empresas cuando se trata de agencias de viajes abiertas al público en general y situadas generalmente en una vía urbana, centros comerciales o similares, habiéndose estimado la existencia de sucesión de empresa cuando las agencias de Viajes Iberia prestaban servicios en exclusiva para un único cliente como el caso de ArcelorMittal ya que, sostiene la recurrente, los encargos de esta única empresa son los determinantes para poder continuar con la actividad del centro de trabajo y no la aportación de unos determinados programas informáticos o de unas claves para poder gestionar los correspondientes billetes de avión, tren y las reservas hoteleras. Cita en apoyo de su tesis la sentencia del TSJ del País Vasco de 23 de octubre de 2017 , y la del TSJ de Madrid de 30 de abril de 2015 .

En síntesis, se discute en el presente recurso la antigüedad reconocida a la trabajadora, considerando la sentencia de instancia que es la de 27 de febrero de 2013 , cuando firmó un contrato de trabajo con la demandada Viajes Barceló previa baja voluntaria de la trabajadora en Viajes Iberia, y no la fecha inicial de prestación de servicios laborales el 1 de junio de 2002, mientras que la recurrente entiende que existió una sucesión de empresas en la prestación del servicio de agencia de viajes para la principal ArcelorMittal, entre la anterior empresa Viajes Iberia, y la demandada Barceló.



CUARTO.- El artículo 44.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria .

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2018 , única jurisprudencia que vincula a los órganos judiciales, de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil , no pudiendo fundamentar un motivo de censura jurídica las resoluciones dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, que la doctrina de la Sala se puede resumir diciendo que la sucesión de empresa en el sentido del art. 44 del ET requiere la transmisión de una empresa o de una unidad productiva autónoma de la misma que mantenga su identidad, sin que sea preciso el traspaso de la propiedad de la misma, ni de los medios de producción necesarios para la actividad, por cuanto basta la cesión de estos por cualquier título que habilite para su uso legal y sin que, finalmente sea necesaria la existencia de un negocio jurídico entre el anterior titular de la explotación y el nuevo, pues puede ocurrir que la titularidad de la industria o unidad productiva pertenezca a un tercero que cede su explotación a sucesivas entidades mediante encomiendas y contratos de arrendamiento de servicios, obra o industria de duración temporal, aparte que existe la modalidad llamada 'sucesión de plantillas' en la que no es necesaria la transmisión de elementos patrimoniales y basta con la sucesión en una actividad en la que prima 'la mano de obra' que organizada constituye el activo principal de la prestación de servicios que se contrata y en la que sucede la nueva adjudicataria.

Esta doctrina es desarrollada más extensamente en sentencias de 29 de mayo y 27 de junio de 2008 ( Rs. 3617/2006 y 4773/2006 ), 28 de febrero y 5 de marzo de 2013 (Rs. 542/2012 y 3984/2011 ) y 9 de julio de 2014 ( R. 1201/2013 ). En la última de las citadas se hace un pormenorizado resumen de la doctrina del TS, distinguiendo por una parte los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y por otra los relativos al objeto de dicha transmisión.

En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial: 1) el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'; 2) dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra'; 3) de lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción'; 4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior'; 5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes: 6) La expresión del artículo 44.1 ET 'transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva' es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad'; 7) el acto o hecho de 'transmisión de un conjunto de medios organizados' no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario; 8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa; 9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate', entre ellos 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate', 'el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles', 'el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión', 'el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores', 'el que se haya transmitido o no la clientela', 'el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión' y 'la duración de una eventual suspensión de dichas actividades'; 11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ('sucesión de empresa') generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley (ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo'.'.

En el caso ahora analizado se declara probado que la mercantil ArcelorMittal tiene en sus instalaciones de Avilés unas dependencias que dedica a la gestión de los viajes del personal, denominada en la actualidad Inplant de Arcelor, gestión de la actividad de agencia de viajes que fue asumida por varias empresas para las que prestó servicios la trabajadora recurrente desde el 1 de junio de 2002. Esta trabajadora firmó una baja voluntaria con la empresa viajes Iberia en fecha 20 de febrero de 2013, extremo de hecho no discutido directamente por la parte recurrente que no ha sido impugnado y por ello produce los efectos que le son propios, habiéndole dado validez en la instancia al entenderse que la trabajadora era plenamente consciente del alcance de su decisión. El día 27 de febrero de 2013 formaliza otro contrato de trabajo con la empresa demandada Viajes Barceló, que al asumir la gestión del Inplant de Arcelor aportó varios medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad como sistema informático Amadeus, licencias de Renfe, códigos IATA, sistema Piscis, datáfono virtual, tres ordenadores, ampliación de redes y conexión del sistema Front.

Así las cosas se ha de confirmar la recurrida al entenderse que no concurre una sucesión de empresas en los términos exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo que se acaba de exponer, ya que no nos encontramos ante un conjunto organizado de personas y elementos materiales que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, pues fue necesaria la aportación por parte de Viajes Barceló de elementos imprescindibles para el adecuado desarrollo de la actividad empresarial, como son las aplicaciones informáticas y licencias precisas para la adecuada gestión de los viajes del personal de ArcelorMittal, pues sin tales elementos, aun contando con la plantilla de trabajadores, no se podía conseguir el adecuado funcionamiento de la empresa. Por ello no se considera que haya sucesión de empresa pues la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material y aplicaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario, Viajes Barceló, y éste asuma trabajadores de la anterior empresa. De lo expuesto no se aprecia la infracción denunciada por la parte recurrente y por ello procede la confirmación de la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Amanda contra la sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés , dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa VIAJES BARCELÓ S.L., con la intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO OBJETIVO y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.