Sentencia SOCIAL Nº 858/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2365/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420190003514

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 2365/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 271/2019

Recurrente: OCIO Y TURISMO NOVOTOURS

Representante: LAUREANO JUAN ARQUERO VINUESA

Recurrido: Juan Enrique, FOGASA, VIAJES BARCELO SL (AVORIS RETAIL DIVISION SL), MUNDOSENIOR UTE y VIAJES HALCON, SA

Representante:DAVID MARTINEZ SALDAÑA y MIGUEL MORAGUES SBERTLETRADO DE FOGASA - MALAGA

Sentencia Nº 858/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diez de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 18 de septiembre de 2019, aclarada por auto de 21 de octubre de 2019, en el que han intervenido como recurrente OCIO Y TURISMO NOVOTOURS A.I.E., dirigida técnicamente por el letrado don Laureano Arquero Vinuesa, y como recurrido DON Juan Enrique, representado por la procuradora doña Nuria Albendín Naranjo y dirigida técnicamente por el letrado don Cristóbal Ortega Urbano.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 19 de marzo de 2019 don Juan Enrique presentó demanda contra Ocio y Turismo Novotours A.I.E. y Mundosenior UTE, en la que suplicaba se declarase la existencia de relación laboral y las demandadas, con la antigüedad y categoría que figuraban en la misma, condenando a las demandadas a su regularización en las cotizaciones de seguridad social y al reembolso de las cuantías abonadas en concepto de cuotas de seguridad social en el régimen especial de trabajadores autónomos durante los cuatro últimos años, y la declaración de improcedencia de su despido con las consecuencias legales inherentes a esa declaración. El 2 de abril de 2019 amplió esa demanda frente a Viajes Barceló S.L. y Viajes Halcón S.A.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 271-19, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 8 de abril de 2019, se dio intervención a Fondo de Garantía Salarial y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 12 de septiembre de 2019.

TERCERO:El 18 de septiembre de 2019 se dictó sentencia, aclarada por auto de 21 de octubre de 2019 cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1.- D. Juan Enrique ha venido prestando servicios como guía turístico para Ocio y Turismo Novotours A.I.E. desde el 23 de octubre de 2003.

2.- El actor ha causado alta y baja en el régimen especial de trabajadores autónomos en los periodos en los que ha trabajado para Ocio y Turismo Novotours A.I.E. , en concreto, 23.10.2003-31-05.004, 1.10.2004-31.05.2005, 1.10.2005-30.06.06, 1.11.2006-31.05.2007, 1.11.2007-30.04.2008, 1.11.2008-30.04.2009, 1.11.2009-31.05.2010, 1.10.2010-31.05.2011, 1.11.2011-31.05.2012, 1.10.2012- 31.05.2013, 1.10.2013-31.05.2014, 1.10.2014-31.05.2015, 1.12.2015-31.05.2016, 1.10.2016-31.05.2017, 1.10.2017-31.05.2018, 16.10.2018-31.01.2019.

3.- Mundosenior UTE , integrada por Viajes Barceló S.L y Viajes Halcón S.A contrata excursiones con Ocio y Turismo Novotours A.I.E.; para ello en función del número de clientes y excursiones vendidas llama a guías turísticos entre ellos al actor.

4.- Ocio y Turismo Novotours A.I.E. , en cada temporada normalmente de octubre a mayo, al ser los clientes principalmente beneficiarios del IMSERSO, le da instrucciones, fija los precios y tarifas, por correo le asigna las excursiones a realizar, horario, itinerario y las condiciones, lleva una chapa identificativa de la empresa.

5.- Ocio y Turismo Novotours A.I.E. facilita al actor los modelos para emitir facturas y emite los certificados de retención de ingresos. En el año 2015 los ingresos fueron 14.016,92 euros, 15.369,34 en 2016, 14.428,64 en 2017 y 14.428,64 en 2018.

6.- Ocio y Turismo Novotours A.I.E. ha entregado al actor un manual de actuación de guías de excursión en el que establece sus funciones: 'Recogerá el sobre según el procedimiento establecido por la Delegación correspondiente. Cada sobre contiene: el itinerario de la recogida; los albaranes a entregar a cada proveedor de la excursión; en su caso, el dinero para el pago de las entradas de alguna de las visitas o las mismas entradas; las observaciones a tener en cuenta durante la excursión. Estará en la cita puntualmente. Revisará las recogidas indicadas en el sobre de la excursión e informará al conductor del itinerario a seguir. Revisará el estado y la antigüedad del autocar y llamará a la delegación o responsable de subzona correspondiente si en su opinión el autocar asignado no cumple con las condiciones adecuadas de comodidad, limpieza y seguridad para el servicio. Recogida de usuarios: desde el momento de la hora de cita con el autocar, hasta dejar al último usuario en el último hotel, el guía acompañante es el único responsable de: los usuarios, los tickets, los albaranes de proveedores, las entradas y el dinero en efectivo, que se incluyen en el sobre de cada excursión. En la recogida de los clientes, se seguirán los siguientes puntos: Durante la recogida es muy importante que se tenga conectado el teléfono móvil con el objeto de poder comunicar desde la oficina cualquier incidencia o cambio que se produzca. Hay que cumplir con el horario y la ruta de recogida diseñada por oficina. Llamar a los clientes por orden del listado de recogida. Recogerá los tickets de los clientes. No permitirá el acceso al autocar a ningún cliente sin ticket de la excursión, con un ticket incorrecto, es decir, no corresponde la excursión. La fecha o el número de pax que intentan subir, con fotocopias de los tickets, a menos que esté expresamente autorizado por la oficina. Al finalizar la recogida en un hotel, comprobará que los pasajeros recogidos en el mismo cuadran con los tickets que se han recogido. Es probable que algunos usuarios, en el momento de la salida de la excursión, deseen hacerla pero no hayan comprado dicha excursión con anterioridad. En este caso, el guía de la excursión realizará el cobro de la misma, siempre y cuando haya plazas disponibles en el autocar y entregará el importe recogido en el sobre de la excursión, anotando en el listado de recogidas el n° de tickets y los pasajeros del mismo. Desarrollo de la excursión: Antes de empezar la ruta, el guía debe asegurarse que el número de personas a bordo coincide con el número de personas que suman los tickets. Anotar, en la lista de recogida, todas las anomalías e incidencias que se hayan producido durante la recogida (enfermos, no presentados, etc.) y durante la excursión (caídas, personas extraviadas, protestas insistentes, etc.). Atender a los pasajeros en lo necesario. Dar las explicaciones pertinentes sobre la excursión. En el sobre de la excursión, hay un albarán para cada proveedor de la misma. Se entregará el albarán etiquetado con 'Copia Proveedor', anotando a mano el número de pasajeros que recibirán el servicio indicado en el albarán y en la copia para el sobre. No rellenar automáticamente el bono con el n° total de personas que van a la visita. De producirse errores en la anotación del n° de clientes en los albaranes, Novotours se reserva el derecho de repercutirlo al guía acompañante. Cada guía debe entregar solamente los albaranes correspondientes a su autocar. Los pasajeros con tickets que sean 'free', no deben incluirse en los albaranes, así como tampoco deben contarse los conductores y los guías. Es obligatorio cumplir el itinerario y los horarios indicados en cada excursión. Si un usuario en el transcurso de la excusión, no acude a la hora y al punto de encuentro fijados, el tiempo de espera es de 20 minutos. Si transcurrido este tiempo el usuario no aparece, se dará parte a la policía para informarle de lo sucedido. Al mismo tiempo hay que informar a la Delegación. Si el servicio ofrecido en las visitas o restaurantes no es el adecuado, el guía informará de ello, anotando sus observaciones en el listado de recogidas de la excursión. El guía debe llamar al hotel para reservar la cena fría en el caso de que la llegada al mismo se prevea tardía. Hay que procurar llegar al hotel a horas que se consideren prudenciales. Del mismo modo que también se debe evitar llegar al hotel con antelación a la hora prevista. Se respetarán rigurosamente las visitas comprendidas en la excursión y los tiempos especificados para las mismas. Después de la excursión: Entregará el sobre de excursión en el lugar convenido por el coordinador. De haber algún problema, el sobre debe llegar a la oficina en el plazo máximo que fije la delegación. El sobre de excursión debe contener: albaranes rellenados, listado de recogida con incidencias, dinero sobrante y de venta de ticket si procede...'.

7.- Desde octubre de 2017 a mayo de 2018 (243 días) el importe facturado ascendió a 17.915,37 euros.

8.- En 2009 el actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC por despido ocurrido el día 9 de junio de 2009 y en el acto de conciliación al que compareció la empresa desistió, al expresarse 'por haber aportado la parte demandada un escrito donde reconoce que el envío de la carta de despido fue un error'.

9.- El día 30 de enero de 2009 la empresa prescindió de sus servicios.

10.- Se ha celebrado acto de conciliación ante el C.M.A.C el día 19.03.2019 en virtud de demanda presentada el día 25.02.2019 con el resultado de intentado sin efecto

11.- Que las demanda se presentó el día 20 de marzo de 2019.

QUINTO:El 27 de septiembre de 2019 Ocio y Turismo Novotours A.I.E. anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por el demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 23 de diciembre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 13 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda se suplicaba se declarase la existencia de relación laboral y las demandadas, con la antigüedad y categoría que figuraban en la misma, condenando a las demandadas a su regularización en las cotizaciones de seguridad social y al reembolso de las cuantías abonadas en concepto de cuotas de seguridad social en el régimen especial de trabajadores autónomos durante los cuatro últimos años, y la declaración de improcedencia de su despido con las consecuencias legales inherentes a esa declaración. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado parcialmente la demanda, declarando que el 30 de enero de 2019 se produjo el despido del demandante, declarando dicho despido improcedente y condenando a Ocio y Turismo Novotours A.I.E. a las consecuencias legales inherentes a esa declaración, absolviendo a las codemandadas. En el recurso de suplicación la condenada solicita la revocación de la sentencia y, en su lugar, la desestimación de la demanda

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 1.1, en relación con el 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, y aplicación indebida del artículo 12.1 de la Ley 20/2007, ya que la relación que unía al demandante con Ocio y Turismo Novotours A.I.E. era la propia de un trabajador autónomo económicamente dependiente, señalando que existe extensa literatura jurisprudencial que se ha pronunciado en este sentido. Señala que opera como agencia de viajes que atiende a los clientes del IMSERSO remitidos por Mundosenior UTE, adjudicataria del programa de viajes de dicha Entidad Gestora, y la fijación de los itinerarios de cada excursión sin que dicha fijación interfiera la actividad del guía turístico, quien no está sometido a horario ni tiene que acudir al centro de trabajo, y puede rechazar el encargo, realizando similar actividad para otras empresas del sector. Considera intranscendente que no se hubiese formalizado por escrito la relación, máxime si se tiene en cuenta que se inició en 2003. Con el mismo amparo procesal denuncia infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, e inaplicación del artículo 15 de la Ley 20/2007, por entender que no es cierto que el 30 de enero de 2019 se prescindiese de los servicios del demandante, simplemente en esa fecha le comunicó un aplazamiento en su llamamiento debido a un descenso en la actividad. En todo caso, las consecuencias de la rescisión unilateral deberían ser las previstas en el citado artículo 15 de la Ley 20/2007.

Don Juan Enrique impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que no se solicita la modificación del apartado de hechos probados, de los que se deduce de manera clara que su relación con la recurrente era la de trabajador por cuenta ajena, poniendo el acento en el contenido del hecho probado sexto y en que sus ingresos han tenido una oscilación inferior al 10% en los últimos cuatro años, lo que evidencia la estabilidad de la relación mantenida con la recurrente. Por otro lado, es evidente que el cese en la prestación de servicios, el 30 de enero de 2019, en plena temporada alta de viajeros del IMSERSO, es constitutivo de un despido improcedente.

La sentencia recurrida, en su primer fundamento de derecho, con cita del artículo 11 de la Ley 20/2007, concluye que la no existencia de contrato escrito evidencia que el demandante no es un trabajador autónomo económicamente dependiente; en su segundo fundamento de derecho, analiza los requisitos de la relación laboral, declara la falta de legitimación pasiva de la unión temporal de empresas demandada y de las empresas que la componen, y concluye que los períodos de alta del demandante como trabajador autónomo coinciden con la temporada de viajes del IMSERSO, y que los datos que definen la citada relación evidencian la naturaleza laboral de la misma; y, en su tercer fundamento de derecho, valora que el cese del demandante se produjo el 30 de enero de 2019, cese que califica como despido improcedente.

TERCERO:La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2010 [ROJ: STS 4450/2010], al analizar los rasgos característicos de la relación laboral, con cita de la de 23 de noviembre de 2009 [ROJ: STS 8549/2009], resume asó los criterios a tener en cuenta para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes: .

En este sentido, el apartado 8 de los antecedentes de la Directiva 2.019/1.152/UE, del Parlamento y el Consejo, de 20 de junio, sobre condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, pone de relieve: <(...) La determinación de la existencia de una relación laboral debe guiarse por los hechos relativos al trabajo que realmente se desempeña, y no por la descripción de las partes de la relación>.

El artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores dice así: . Se trata, pues, de una presunción legal que impone a la empresa para la que el demandante pretende prestar servicios la carga de la prueba de que la misma no se da en la relación establecida con el mismo.

En todo caso, la afiliación del trabajador demandante al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos o por cuenta propia (RETA), o el cobro de sus retribuciones por medio de facturas que incluyen el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), datos que se desprenden de los hechos probados segundo y sexto, carecen de trascendencia para la suerte del recurso, habida cuenta que nada aportan a la calificación jurídica de la relación establecida entre ambos, bastando citar al respecto la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 [ROJ: STS 850/2015], que califica dichas circunstancias como elementos característicos del fraude simulatorio para encubrir la existencia de una verdadera relación laboral. Debe destacarse, además, que la circunstancia de que la empresa facilitase al demandante los modelos para emitir las facturas es indicativa de la falta de medios materiales e infraestructura del mismo, y contradice los párrafos c) y d) del artículo 11.2 de la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo Dependiente.

La puesta en relación de los incombatidos hechos probados cuarto y sexto de la sentencia recurrida evidencia la concurrencia de ajenidad y dependencia en la relación entre el demandante y la empresa recurrente, y conduce a concluir que la sentencia recurrida no ha incurrido en infracción alguna, al calificar como laboral dicha relación. Debe citarse en apoyo de dicha conclusión, la sentencia, dictada en un supuesto similar, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de julio de 2019 [ROJ: STSJ M 6007/2019]. En todo caso, los presupuestos fácticos sobre los que se sustenta el primero de los motivos de suplicación desconoce el contenido de esos hechos probados.

En consecuencia, la sentencia recurrida, al calificar como laboral la relación que unía al demandante con la recurrente, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos1.1, en relación con el 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y 12.1 de la Ley 20/2007, lo que conduce a la desestimación del referido primer motivo del recurso de suplicación.

El hecho probado noveno de la sentencia recurrida afirma que la recurrente prescindió de los servicios del demandante el 30 de enero de 2019 -existe una errata mecanográfica en el mismo-, y en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida se afirma, con valor de hecho probado, que al actor se le manifestó de forma verbal en esa fecha , a pesar de que se trataba de la temporada alta. Es evidente, pues, que se produjo en esa la decisión de finalizar la relación que mantenía la empresa recurrente con el demandante y, como esa relación era de naturaleza laboral, esa decisión constituyó un despido improcedente. En consecuencia, la sentencia recurrida, al llegar a esa conclusión, tampoco ha infringido los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, ni el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ni el artículo 15 de la Ley 20/2007, con lo que la Sala desestima, también, el segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las costas procesales del recurso de suplicación deben serle impuestas a Ocio y Turismo Novotours A.I.E.

Fallo

I.- Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por OCIO Y TURISMO NOVOTOURS A.I.E. y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 18 de septiembre de 2019, aclarada por auto de 21 de octubre de 2019, dictada en el procedimiento 271-19.

II.- Se condena a Ocio y Turismo Novotours A.I.E. a la pérdida del depósito de trescientos euros constituido para recurrir y al pago de las costas procesales del recurso de suplicación en las que se incluirán los honorarios de letrado del demandante que no podrán exceder de mil doscientos euros.

III.- Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

IV.- Adviértase a Ocio y Turismo Novotours A.I.E. que en caso de recurrir habrá de consignar seiscientos euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-236519 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.