Sentencia Social Nº 8583/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8145/2008 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0020525

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 23 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8583/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Florinda frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 21 de julio de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 396/2008 y siendo recurrido/a TGSS G, INSS G, Merca Five, S.L. y MC Mutual. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de abril de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Desestimar la demanda presentada por Florinda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL y MERCA FIVE, S.L. no habiendo lugar a declarar a la actora en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de Ayudante de Cocina, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dª. Florinda , nacida el 17 de junio de 1978, con D.N.I. NUM000 , se enctuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su actividad profesional la de ayudante de cocina.

SEGUNDO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara a la actora en situación de invalidez, se dictó resolución de fecha 8/7/2004 por la que se declaraba que las lesiones de la actora eran constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes. Dicha resolución fue impugnada por Dª. Florinda y revocada por la Sentencia del Juzgado Social nº 3 de Girona que consideró tales lesiones como constitutivas de incapacidad permanente parcial. Interpuesto recurso de suplicación por la condenada, el TSJC dictó resolución en fecha 4/10/2006 por la que recobró validez la declaración administrativa de lesiones permanentes no invalidantes.

En fecha 15/10/2007 Dª. Florinda solicitó revisión de grado por agravación, dictandose resolución de fecha 13/12/2007 con el resultado de que no se observó agravación suficiente y confirmando la valoración inicial, si bien, por error de transcripción se utilizó la expresión incapacidad permanente parcial, que fue revocado.

En fecha 18 de enero de 2008, se ha dictado nueva resolución por la que no se aprecia modificación que comporte revisión por la agravación de las lesiones, acordando que no procede variar la valoración de lesiones permanentes no invalidantes por cuanto las secuelas que presenta no constituyen agravación de las valoradas en su momento.

En la mencionada resolución de fecha 13/12/2007 se reconocían las secuelas de: "ANQUILOSIS I DISFUNCIÓ DEL DIT POLZE I QUART DIT DE LA MÀ ESQUERRA (NO DOMINANT). PÈRDUA DE FORÇA I HABILITAT DE LA MÀ ESQUERRA, ÀLGIES RESIDUALS".

TERCERO.- Las secuelas que padece la actora son:

-Anquilosis y disfunción del dedo pulgar y cuarto dedo de la mano izquierda.

-Pérdida de fuerza y habilidad de la mano izquierda.

-Algias residuales.

CUARTO.- La base reguladora para la Invalidez Permanente asciende a la cantidad de 990'68 euros mensuales, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos el 18/1/08 y fecha de revisión 26/3/09. (No controvertido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada MUTUAL MIDAT CYCLOPS, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, se interpone el presente recurso de suplicación, que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados, ordinal tercero, en el que se describen las dolencias que padece, proponiendo un texto alternativo, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso. Se remite al contenido de los documentos que obran en autos folios 56, 112 a 114, así como a fotografías, folios 115 a 120, 121 y 122 y 168. La petición que se formula no puede ser aceptada, pues la revisión se funda en los informes médicos aportados por ella misma y en su prueba pericial médica, no coincidente en sus conclusiones con otros dictámenes médicos; en tal supuesto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.990 y 29 de enero de 1.991 , entre otras) que, ante dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, toda vez que a él corresponde valorar la prueba, de conformidad con el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora de instancia, al estar basada la redacción de la resolución recurrida en otros informes médicos aportados y que obran en autos. Por otro lado, aunque es cierto que la parte recurrente se remite al informe del ICAM, folio 56 y 57, en dicho informe se indica que debe confirmarse la revisión de la incapacidad y que la paciente tiene las mismas secuelas del accidente de 2.003.

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137,4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones que padece y que se declaran probadas justifican la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, o, subsidiariamente, parcial.

La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada; en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara como profesión de la demandante la de ayudante de cocina y las dolencias que padece no le impiden desempeñar todas o las principales tareas de su profesión habitual, como exige el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social , para la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual.

Tampoco dichas dolencias le limitan en el rendimiento normal del trabajo en el porcentaje del 33 por 100, como exige el artículo 137,3 para la declaración de incapacidad permanente parcial. Debe indicarse que ha diferenciarse entre las dolencias que justifican la declaración de lesiones permanentes no invalidantes y aquellas otras que producen una incapacidad permanente parcial; las primeras son aquellas suponen una disminución o alteración de la integridad física del trabajador, aparecen reflejadas en las disposiciones que desarrollan la Ley General de la Seguridad Social, y son indemnizables conforme a baremo, en la cuantía que en el mismo se determina; la incapacidad permanente parcial es la que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo, de acuerdo con la definición del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social ; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador..

En el caso aquí examinado, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia, no consta que las lesiones que se describen configuren una disminución que alcance como mínimo el 33 por 100 en su rendimiento habitual en el desempeño de su profesión habitual, como ya declaró la Sala en la sentencia de 4 de octubre de 2.006 , al estimar en su día el recurso formulado por la Mutua contra la sentencia de instancia que reconoció el grado de incapacidad permanente parcial. Podría aceptarse que dichas limitaciones, descritas en el hecho probado tercero, puedan suponer algunas dificultades para el desempeño de determinadas tareas que corresponden a su profesiograma laboral, pero no cabe estimar, razonablemente que ello suponga un menoscabo como mínimo del 33 por 100 en su rendimiento normal, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Florinda contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Girona de fecha 21 de julio de 2.008, dictada en los autos nº 396/2008, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.