Sentencia Social Nº 859/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2848/2006 de 30 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002848/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00859/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015766, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0002848 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Juan

Recurrido/s: INSTALACIONES MEDINA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID de DEMANDA 0001041

/2005

Sentencia número: 859/06-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a treinta de Octubre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0002848/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LIDIA MELENDEZ LAZO, en nombre y representación de D. Juan , contra la sentencia de fecha 28-02-2006 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 22 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001041/2005, seguidos a instancia de INSTALACIONES MEDINA SL frente a D. Juan , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), en reclamación por recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Juan , con D.N.I. NUM000 y n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , nacido el día 18 de enero de 1951 y ocupado en la empresa Instalaciones Medina S.L., dedicada a la actividad de fontanería y calefacción, con la categoría profesional de oficial 1°, procedió el día del accidente (17.12.2001), a abrir la válvula que da paso del agua a la bomba de la piscina. Esta bomba tiene en su interior un filtro de plástico cilíndrico con una tapadera de plástico que enrosca y que saltó al abrir la válvula, impactando violentamente contra la cara del trabajador produciéndole lesiones calificadas clínicamente como graves, a pesar de lo cual la empresa no comunicó el siniestro a la Autoridad Laboral dentro del plazo de 24 horas.

SEGUNDO.- Mediante orden de la Consejería de Empleo y Mujer de la C.A.M. de fecha 21.10.2004 se desestima el recurso de alzada interpuesto por la empresa "Instalaciones Medina S.L.", contra la resolución de 18.8.2003 del Director General de Trabajo, por la que se confirma el acta promotora del expediente sancionador incoado a dicha empresa con imposición de dos multas por un importe total de 3.006 Euros por la comisión de dos infracciones graves en materia de prevención de Riesgos Laborales.

TERCERO.- El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar hasta la fecha a las siguientes prestaciones:

-Subsidio de incapacidad temporal.

-Incapacidad Permanente parcial.

CUARTO.- El lugar en el que ocurrieron los hechos fue en el sótano, donde las tuberías no estaban a la intemperie. Ese día el trabajador estaba verificando si las bombas de agua instaladas por él mismo estaban bien. Cuando procedió a abrir la llave para que entrara el agua fue cuando saltó la tapa.

En el momento del accidente de trabajo se encontraba solo el trabajador accidentado.

QUINTO.- La empresa actora tiene suscrito contrato de prestación de servicio de prevención ajeno de riesgos laborales, desde el 15.9.2000, con la empresa "Prelabo Bejar B.C.R. S.L.".

Consta en autos plan de prevención de Riesgos Laborales de la empresa actora efectuado antes del accidente de trabajo (documento n°3) y posterior al mismo (documento n°2).

SEXTO.- El trabajador accidentado ha venido recibiendo cursos de prevención de riesgos laborales e información precisa sobre riesgos en el trabajo desde el año 2001.

No consta acreditado que la empresa demandante suministrase al trabajador accidentado equipos de protección individual (casco, guantes, gafas...).

SEPTIMO.- Iniciado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, a instancias de la Inspección de Trabajo, se dicta Resolución por el I.N.S.S. en fecha de 20.4.2005, que resuelve lo siguiente:

1°. Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador D. Juan el día 17 de diciembre de 2001.

2°. Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa Instalaciones Medina S.L., con número de inscripción Seguridad Social 28/481358/24.

3°. Declarar, la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y derecho de la presente resolución.

OCTAVO.- No mostrándose conforme con dicha resolución la empresa actora "Instalaciones Medina S.L.", interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada mediante Resolución del I.N.S.S. de fecha 5.10.2005.

NOVENO.- Mediante sentencia firme del Juzgado de lo Social n° 27 de Madrid, de fecha 18.11.2003 , se desestima la demanda interpuesta por el trabajador accidentado contra la empresa actora en materia de responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo sufrido."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda interpuesta por INSTALACIONES MEDINA SL, contra Juan , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de impugnación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, debo dejar sin efecto jurídico alguno la Resolución del I.N.S.S. de fecha 20.4.2005, eximiendo a la empresa actora del recargo que le fue impuesto sobre las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo de fecha 17.12.2001; condenando a las entidades gestoras y trabajador demandados a estar y pasar por la anterior declaración y condena."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada D. Juan tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05-06-2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20-07-2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimó la demanda interpuesta por la empresa, revocando y dejando sin efecto la Resolución del INSS de fecha 20.04.2005, que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador el día 17 de Diciembre de 2001; declarando, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa Instalaciones medina; declarando la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en un futuro. Sentencia que ahora se recurre en suplicación, siendo el único objeto de recurso el examen del derecho y al efecto se estructura un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , censurando jurídicamente la sentencia de instancia, por infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y Jurisprudencia que lo interpreta.

Se ha de precisar que, para resolver la cuestión litigiosa ha de seguirse en lo fundamental como resulta obligado, la relación de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Es doctrina reiterada que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y no constituye una apelación. Ello significa que el Tribunal no ha de revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales, acoten las partes: en otro caso si se construyeren, de oficio, motivos de suplicación, por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente.

Como tiene declarado la Jurisprudencia (STS 29-9-89 R.6550, 9-12-89 R.9195, 30 de 04 y 17-05 de 1990 R.2810 y 4350) el Recurso de Suplicación no constituye una apelación o una segunda instancia que permita una revisión "ex novo" de las pruebas practicadas en juicio, sino que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción practicados y propuestos en el juicio, de manera tal, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de legalidad de la Sentencia recurrida, y, sólo excepcionalmente, puede hacer uso de las conclusiones fácticas que puedan resultar trascendentes a efectos de la resolución del litigio con base en concreto documento auténtico o prueba pericial, que obrante en los autos, patentice de manera clara, evidente y directa de forma contundente e incuestionable, y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones, ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error del Juzgador y resultando aplicable esta doctrina al presente supuesto, debe mantenerse el realto fáctico porque se entremezclan cuestiones de hecho y de derecho, sin que se solicite de una forma clara y precisa qué redacción de los hechos probados se pretende ni se citan pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estima se desprende la equivocación del Juzgador.

El recurso, no precisa -como exige la Jurisprudencia- con la debida separación lo que es dato fáctico, en estricto sentido y lo que es valoración jurídica y sin indicar si lo que se propone es la supresión, adición o sustitución de todo o en parte del relato histórico y en este caso, la redacción que deba darse a aquella parte que se pretende modificar, razones todas ellas que de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial, impide la alteración del relato fáctico.

SEGUNDO.- Se ha de precisar que el recargo en cuestión, como señala la sentencia impugnada, no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que se haya de imponer a la empresa en todo caso de accidente, incluso en supuestos de omisión de medidas de seguridad; no se aplica en todos los supuestos el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , sino que nos hallamos ante una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad y por su carácter sancionador se interpreta de modo restrictivo, y como tal, no puede aplicarse ampliando sus cauces, por ello en cada caso, se tiene que exponer la omisión cometida por el empresario y el precepto que ello vulnera. Aunque exista infracción no hay recargo si la infracción no es la causa del accidente, relación causalidad que ha de probarse y la infracción ha de ser de norma concreta y no genérica. La imprudencia profesional del trabajador, que no impide el concepto de accidente de trabajo, sí elimina el recargo (STS 20-3-85 ).

El supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , relativo al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial (STS 2/10/2000 [EDJ 2000/44303 ]). Por tanto, es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa y se rige por distintas normas.

Ya en el apartado de examen del Derecho aplicado en la instancia y con la cobertura proporcionada por el art. 191, c) de la LPL , el recurso denuncia la errónea interpretación de los arts. 123 (1 y 2) de la LGSS (RCL 19941825), 19.2 del ET (RCL 1995997), 7, 133 (4 y 5), 138 (1, 5, 6 y 9) y 150 (2 y 4) de la OGSH (RCL 1971539, 722 y NDL 27211). El rechazo de tales infracciones impone que previamente se haga una referencia abstracta a la doctrina de los Tribunales sobre la procedencia del recargo prestacional.

1. Ha de partirse de la base de que la jurisprudencia tradicional ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecido en el art. 123 de la LGSS (antes, art. 90 del Texto de 1974 [RCL 19741482 y NDL 27361 ]). Criterio ratificado por la STC 158/1985 (de 26 noviembre [RTC 1985158 ]), al decir que el susodicho recargo «constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora» (en la misma línea, las SSTS 8 marzo 1993 [RJ 19931714] y 8 febrero 1994 [RJ 1994815 ]). Y ello, aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual (así, por ejemplo, las SSTSJ Murcia 18 abril 1994 [AS 19941503 ) y Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994 [AS 19943341]) y se haya llegado a sostener por la citada STC 158/1985 que al conllevar -la medida sancionadora del recargo- una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el AT o la EP, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

2. En coherencia con tal planteamiento de naturaleza dual de sanción e indemnización, igualmente se ha afirmado la necesidad de que la existencia de la correlativa responsabilidad deba realizarse de manera restrictiva. Ahora bien, la reconocida vigencia de esta doctrina no significa que el precepto sancionador haya de inaplicarse o aplicarse con benevolencia, sino tan sólo (1 .º) Que la operatividad del mismo se subordina al diáfano acreditamiento de una infracción normativa en materia de medidas de seguridad, sosteniéndose incluso que el recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, en planteamiento -este último dudosamente razonable en su radicalismo, a la vista del literal texto del art. 123 de la LGSS («... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal ...») y que rechaza parte de la doctrina jurisprudencial (así, la STSJ Cataluña 7 febrero 1995 [AS 1995692]); y (2.º) Que la medida punitiva también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre aquella infracción y el accidente de trabajo. Reiterando palabras de la ya clásica STS 8 abril 1969 (RJ 19691912 ), puede decirse que se impone sustituir «la expresión criterio restrictivo por criterio estricto, de indudable menor alcance gramatical»; doctrina -la del criterio estricto- que ha sido literalmente mantenida en suplicación (por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 21 febrero 1995 [AS 1995445 ]).

3. De todas formas y dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva (entendida en los términos anteriormente indicados), se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen: (a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia (STSJ Comunidad Valenciana 12 julio 1994 [AS 19943233 ]); (b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma (STCT 14 abril 1986 [ RTCT 19862419]); (c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva (SSTSJ Asturias 17 junio 1993 [AS 19932820], Comunidad Valenciana 12 julio 1994 [AS 19943233], Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428], Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 [AS 1995445 ]); y (d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 OIT (RCL 19852683 y ApNDL 12377 ) (SSTSJ Castilla-La Mancha 30 marzo 1994 [AS 19941311], Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428], Cataluña 7 febrero 1995 [AS 1995692] y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 [AS 1995445 ]).

4. Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso (SSTS 6 marzo 1980 [RJ 1980800] y 30 enero 1986 ), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición (STSJ Murcia 3 diciembre 1991 [AS 19916539 ]), aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 [ RTCT 1986291]; y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 [AS 19926571] y 17 junio 1993 [AS 19933103 ]). Y que desde el punto y hora en que es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente cuando tenga que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos graves (se coincide plenamente -sobre este extremo- con la sentencia de instancia), la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo (SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992 [AS 19923983], País Vasco 31 marzo 1993 [AS 19931310] y La Rioja 25 mayo 1995 [AS 19951798 ]), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la LSL ( RCL 19953053 ), cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada ... acerca de los riesgos del puesto de trabajo ... y sobre las medidas preventivas aplicables ...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador (STSJ Cataluña 3 febrero 1993 [AS 1993787]), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la LSL , que califica de infracción muy grave «la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o ... sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo».

5. Es más, como el recargo requiere que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, se plantea jurisprudencialmente el problema de la concurrencia de culpas y la incidencia que la negligencia del accidentado pueda tener en la culpabilidad atribuible al empresario y en la consiguiente responsabilidad. Y para la doctrina jurisprudencial mayoritaria, la conducta negligente de la víctima puede exonerar del recargo, porque quiebra la relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso, de manera que el AT no ocurre propiamente por la falta de las medidas, sino por la imprudencia (STS 20 marzo 1985 [RJ 19851356]; SSTCT 21 febrero 1982 [RTCT 19821447], 8 octubre 1986 [RTCT 19869172] y 16 junio 1988 [RTCT 19884574]; SSTSJ País Vasco 13 febrero 1991 [AS 19911068], Cantabria 26 febrero 1991 [AS 19911206], Castilla y León/Valladolid 18 junio 1991 [AS 19913827] y 15 noviembre 1994 [AS 19944428], Madrid 30 octubre 1992 [AS 19924959], Canarias-Las Palmas 10 diciembre 1993 [AS 19935197], Cataluña 10 diciembre 1991 [AS 19916739], 14 octubre 1993 [AS 19934539] y 4 mayo 1994 [AS 19942035], Comunidad Valenciana 17 febrero 1992 [AS 19925882], 12 mayo 1992 [AS 19922383] y 12 julio 1994 [AS 19943233], Andalucía/Granada 27 noviembre 1992 [AS 19925595] y 30 octubre 1992 [AS 19924959] y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 [AS 1995445 ]); en este orden de cosas y muy drásticamente (en criterio que esta Sala no comparte), la STCT 7 abril 1986 (RTCT 1986 2233), llegó a sostener incluso que el cometido de la empresa concluye con proporcionar los medios de seguridad y dar las órdenes precisas, y a partir de tal momento es responsabilidad del trabajador el actuar bajo tales circunstancias, por exceder de la obligación empresarial la permanente vigilancia del personal en orden a la observancia de los medios de seguridad establecidos. Pero de todas formas y para articular esa ruptura del nexo causal y exonerar de responsabilidad al empresario, la doctrina jurisprudencial mayoritaria se inclina -en el hipotético supuesto de concurrencia de culpas- por atender a la que sea más relevante, negando la existencia de recargo cuando sea de mayor importancia -a los efectos causales- la conducta del accidentado (STSJ Andalucía/Málaga 9 octubre 1992 [AS 19926571]); si bien en alguna que otra resolución se hace referencia a que sólo la preponderancia absoluta de la culpa del perjudicado y la irrelevancia de la imputable a la empresa excluyen la imposición del recargo (STSJ Cantabria 27 noviembre 1992 [AS 19925595]); y de manera intermedia, algunas resoluciones entienden que el Magistrado debe tener en cuenta esa imprudencia de la víctima a manera de compensación de culpas, para fijar la cuantía del recargo, dentro de los límites legales pero en su grado mínimo (STCT 26 mayo 1977 [RTCT 19772990] y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 julio 1993 [AS 19933396 ]).

TERCERO.- Al enjuiciar el supuesto litigioso sobre la base de los hechos declarados probados ha de hacerse desde esta perspectiva que constituye la premisa "iuris" para declarar el efecto jurídico procedente, y así se ha de decir que el accidente sobrevino, cuando el trabajador con la categoría profesional de oficial 1ª procedió a abrir la válvula de paso del agua a la bomba de la piscina. Esta bomba tiene en su interior un filtro de plástico cilíndrico con una tapadera de plástico que enrosca y que saltó al abrir la válvula, impactando violentamente contra la cara del trabajador produciéndole lesiones calificadas clínicamente como graves.

El lugar en el que ocurrió el accidente fue en el sótano donde las tuberías no estaban a la intemperie. Ese día el trabajador estaba verificando si las bombas de agua instaladas por él mismo estaban bien. Cuando procedió a abrir la llave para que entrara el agua fue cuando saltó la tapa.

Ha de destacarse como recoge la sentencia de instancia que con estos datos, no hay base para revocar la sentencia de instancia que dejó sin efecto el recargo del 30% impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de 20 de Abril de 2005, el Juez afirmó que el trabajador accidentado ha venido recibiendo cursos de prevención de riesgos laborales e información precisa sobre riesgos en el trabajo, quedando excluida toda responsabilidad cuando el hecho lesivo o dañoso se genera por un suceso que no puede prevenirse o que previsto, fuera inevitable, lo que entrañaría un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor conforme al artículo 1105 del Código Civil , si tal argumento lo trasladamos al caso de autos, no era previsible que en el momento de abrir la llave el trabajador accidentado para comprobar el funcionamiento de la instalación, saltase la tapa de filtro y le impactara en la cara. No es un riesgo previsible respecto al que se puedan adoptar mecanismos de protección adecuados para evitarlo y como señala el Juez "a quo" no nos encontramos ante un riesgo laboral. No se aprecia entre el comportamiento empresarial y el accidente la existencia de un nexo causal que justifique la imposición del recargo que, no es de tipo objetivo, sin que sea imputable a la empresa en todo caso de accidente, ni siquiera en el caso de omisión de medias de seguridad, sino que se trata de una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad y por su carácter sancionador se interpreta restrictivamente.

En todo caso hemos de excluir que la responsabilidad prestacional por recargo sea objetiva y pueda encontrarse en la obligación genérica que establece el artículo 14.2 y 16 de la Ley 31/1995 , sobre la obligación del empresario de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo y realizar prevención de riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medias sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores y artículo 16 sobre planificación de la acción preventiva en la empresa.

Tampoco se puede afirmar que las gafas de protección son un medio adecuado para la actividad que desarrollaba el actor -abrir una llave de paso- ya que dicha actividad en sí misma no conlleva riesgo de proyección de partículas que es para lo que está indicado.

Siendo correcta la tesis del Juez al estimar la improcedencia del recargo por falta de medias de seguridad, pues tal interpretación se ajusta al artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y su hermenéutica Jurisprudencial, siendo por ello ajustada a derecho la sentencia impugnada, que dejó sin efecto la resolución del INSS que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador el día 17 de Diciembre de 2001 y declaró en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente citado y las que se pudieran reconocer en un futuro, sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa, debiendo en consecuencia, desestimarse el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. LIDIA MELENDEZ LAZO, en nombre y representación de D. Juan , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid, de fecha 28-02-2006 en autos número Demanda 1041/2005, seguidos a instancia de INSTALACIONES MEDINA S.L. contra D. Juan , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reclamación por recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.