Sentencia Social Nº 859/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1136/2013 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Sentencia nº 859

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilmo. Sr. D. Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 21 de octubre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 1136/13 interpuesto por Jose Manuel representado por el Letrado URBANO BLANES APARICIO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 28 DE MADRID en autos núm. 487/12 siendo recurrido RENFE OPERAORA representado por el Letrado JOSE LUIS PEÑÍN PEÑÍN. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Alicia Catalá Pellón.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Jose Manuel contra RENFE OPERADORA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Jose Manuel , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada RENFE OPERADORA desde el 15-06-09 como Director de Comunicación, Marca y Publicidad, en virtud de un contrato de trabajo de carácter especial para personal de alta Dirección, suscrito en la indicada fecha. (damos por reproducido el citado contrato). La retribución percibida por el actor ascendía a 135.660,08 euros anuales.

SEGUNDO.- La Entidad Pública empresarial RENFE Operadora es un Organismo público de los previstos en el artículo 43.1 b) de la Ley 6/1997 de 14 de abril de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado , adscrito al Ministerio de Fomento, a través de la Secretaría General de Infraestructuras. Por Real Decreto 2396/2004 de 30 de diciembre, se aprobó el Estatuto de la citada Entidad, publicado en BOE de 31-12-04.

TERCERO.- En la Sesión del Comité de Dirección celebrada el día 9-06-09 el Presidente acordó el nombramiento del actor como Director de Comunicación, Marca y Publicidad de RENFE-Operadora con efectos de 15 de junio, ostentando por delegación, en su ámbito funcional y hasta el importe de 1 millón de euros, las competencias establecidas en Resoluciones de la Presidencia de 7-11-06 (BOE de 1-01-07), y de 13-10-09 (BOE de 5-02-10), que damos aquí por reproducidas.

Con carácter previo a su contratación bajo la modalidad de Alta dirección, el actor no se sometió a ningún procedimiento público de selección.

CUARTO.- En la sesión del Consejo de Administración de RENFE-Operadora celebrada el 23-02-10 se aprobó la composición del Comité de Dirección de la empresa, entre cuyos miembros estaba el Director de Comunicación, Marca y Publicidad. (doc. 3: certificación del Secretario General y del consejo de Administración).

QUINTO.- En carta de 5-03-12 de la Dirección de Recursos humanos se comunica al actor que la empresa ha resuelto dar por finalizado el contrato de trabajo de alta dirección suscrito entre las partes, con fecha de efectos de ese mismo día.

En fecha 9-03-12 se entrega al actor un cheque bancario por el importe correspondiente a la indemnización por desistimiento del empresario, e incumplimiento del plazo de preaviso, al amparo del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Se le entrega la suma bruta de 11.099,80 euros (9989,82 euros netos. (doc. 12).

SEXTO.- D. Juan Ignacio tenía suscrito contrato de trabajo con la demandada, como personal de Estructura de Dirección de la Empresa, sometido a las normas de legislación laboral común de fecha 14-07-09.

Con efectos de 9-02-10, dicho trabajador fue asignado al puesto de Director General de Viajeros, dependiendo del Presidente del consejo de administración, encuadrado en la estructura de Alta Dirección.

Dicho trabajador ha visto extinguida su relación laboral con la demandada, que ha reconocido la improcedencia de su despido y le ha indemnizado.

SEPTIMO.- Se intentó SIN EFECTO la preceptiva conciliación ante el S.M.A.C., el día 17-04-12.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Jose Manuel frente a la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL RENFE-OPERADORA y absuelvo a dicha demandada, de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de estas actuaciones, el trabajador aducía que prestaba servicios como Director de Comunicación, Marca y Publicidad para la demandada desde el 15 de junio de 2009, que su salario bruto anual ascendía a 129.200,08 euros, pero que, en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 , por la que se dejó sin efecto la reducción salarial del 5% en sus emolumentos, acordada, en su día, por la demandada, su salario a efectos de despido asciende a 135.660,08 euros, suma que debiera incrementarse con el pleno uso y disfrute de un vehículo con conductor, que cuantifica en 12.000 euros al año, lo que determina una cantidad global de 147.660,08 euros.

Que fue despedido sin alegación de causa el 5 de marzo de 2012, debiendo calificarse como nulo o subsidiariamente improcedente, pues tal despido se acogió a la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero y dicha Disposición no le es de aplicación desde el momento en que su relación laboral, con independencia de la denominación que la entidad pública le hubiese dado, era común.

Que en cualquier caso, la citada Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero resulta contraria a la Constitución Española, vulnerándose los artículos 9 y 33 y que también se ha infringido la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , que obliga a la adaptación de su contrato en los dos meses siguientes a la entrada en vigor de la norma, de suerte que, como en su contrato se preveía un preaviso de seis meses o indemnización equivalente al salario del periodo incumplido, la empresa vendrá obligada a abonarle esa cantidad adicional o subsidiariamente alternativa a la indemnización por despido improcedente.

Finalmente aduce que por todo lo anterior, su despido debe ser calificado como nulo por vulneración de derechos fundamentales, pues infringe igualmente el artículo 14 de la Constitución Española , dado que a otros directores (como Don Juan Ignacio ) se les extinguió el contrato con una indemnización de 45 días de salario al año.

La sentencia de instancia, ha desestimado la demanda y frente a tal pronunciamiento se alza la representación Letrada del trabajador, formulando recurso de suplicación que ha sido impugnado por la demandada.

SEGUNDO.- El recurso comienza, a modo de cuestión previa, reproduciendo la pretensión que hizo ya en la instancia y que le fue desestimada, sobre la necesidad que tiene esta Sala de plantear ante el Tribunal Constitucional una cuestión acerca de la posible disconformidad con la carta magna de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero .

Tal aspecto ha sido ya analizado recientemente por esta Sección de Sala en sentencia de 22 de julio de 2013 (RS.nº523/2013 ), a la que nos remitimos por elementales razones de seguridad jurídica, en sus fundamentos primero y segundo.

En ella, razonábamos que '... La demandante considera que si por el órgano judicial se estimase que, una vez desechadas hipotéticamente todas las demás objeciones legales a la decisión extintiva impugnada, la cuestión hubiese de resolverse mediante la aplicación al supuesto concreto de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2012 , dicha norma resulta a su juicio contraria a la Constitución, vulnerando los artículos 9 y 33 de la Ley Fundamental , al pretender alterar de manera retroactiva los derechos y obligaciones recogidos válidamente en un contrato, y por tanto, no generados al amparo de una norma, puesto que en tal caso nada habría que objetar al cambio de régimen jurídico que la nueva norma introduce, sino en un negocio jurídico particular e individual en el que las partes han regulado válidamente el régimen jurídico aplicable al supuesto de extinción del contrato de trabajo.

El artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional en su primer apartado, establece que cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.

En este sentido, y como es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (Sentencia 210/1990, de 20 de diciembre (RTC 1990, 210) la que recurre arranca como punto de partida de la consideración de que no se infringe el principio de seguridad jurídica porque el legislador lleve a cabo modificaciones en las normas legales, que entran en el ámbito de la potestad legislativa. Desde esta perspectiva, nada habría que oponer desde el punto de vista de la constitucionalidad a una norma que se hubiese limitado a modificar el régimen jurídico regulador de una norma, modificando las situaciones reguladas por la norma precedente, pues como el propio Tribunal Constitucional establece, de las normas de carácter y alcance general no nacen derechos adquiridos.

El Real Decreto-Ley, sin embargo, no limita a esto, al declarar imperativa y expresamente su voluntad de afectar a situaciones jurídicas ya consolidadas y perfeccionadas en contratos individuales, válidamente suscritos con arreglo a la normativa aplicable en la fecha de su celebración y en la de consolidación de las obligaciones recíprocas que se perfeccionan, condicionando el propio consentimiento prestado por las partes.

Estamos, pues, ante un supuesto de lo que doctrinalmente se denomina retroactividad radical o de grado máximo, con vocación de alcanzar al acto y a todos sus efectos, tanto anteriores como posteriores a la reforma, y, esto es lo determinante desde el punto de vista constitucional, independientemente de cuál sea la fuente generadora de los derechos y obligaciones en presencia, como en el caso presente, que derivan de un contrato de trabajo, y por tanto, entran de lleno en el concepto 'derechos individuales' del citado artículo 9.3 de la Constitución .

Este mecanismo, al que el legislador raramente acude, incluso cuando se trate de afectar solo normas previas de alcance general, atenta claramente contra la regularidad y estabilidad en las relaciones y en la convivencia, si la expresa previsión de retroactividad de una norma comportase siempre y automáticamente por sí sola semejante ámbito de eficacia. Su legitimidad solo estaría fundada ante situaciones en las que se tratase de corregir irracionales desigualdades, discriminaciones odiosas, fraudes indeseables o situaciones equivalentes a que la inadvertencia normativa o ciertas desviaciones de aplicación hayan podido dar lugar, frente a la retroactividad normal, que respeta los efectos del acto, hasta la vigencia de la nueva Ley. En la falta de reconocimiento de los ulteriores reside precisamente la eficacia retroactiva de ésta. Y la irretroactividad, por tanto, no sólo respeta el acto anterior, sino todos los efectos de la situación jurídica por él creada, hasta su agotamiento o completa ejecución, aunque el tracto de ésta discurra ya sobre la vigencia de la Ley nueva.

Por todo lo expuesto, se somete a la consideración de la Sala el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad si apreciasen que es imprescindible el previo pronunciamiento sobre la validez de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Ley 3/2012 para decidir sobre la cuestión objeto del presente recurso'.

Y en el segundo fundamento, continuaba la citada sentencia explicando que ' ... Dicho lo anterior hemos de precisar que, la parte actora negó la existencia del contrato de Alta Dirección que tenía firmado el trabajador, motivo por el cual, en el suplico de la demanda se pide la declaración de nulidad ó subsidiariamente improcedencia del despido del que fue objeto de actor, que nada tiene que ver en principio, con las condiciones establecidas en su contrato, pretendiendo la aplicación del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a las causas extintivas y las consecuencias del despido, ya que se pide la indemnización de 45 días por año de servicio, pidiendo, además, que se le abone las cantidades de seis meses de salario por defecto de preaviso pactado, que constaba en su contrato de trabajo de Alta Dirección, siendo además incorrecta la cantidad de seis meses, puesto en el contrato de Alta Dirección suscrito por el actor, era de tres meses, por lo cual, entendemos que el Real Decreto Ley 3/2012, en el caso de ser inconstitucional no vulneraría los artículos 9 y 3 de la Ley Fundamental , ya que dicha afirmación y alegación se hace en el fundamento de pretender alterar de manera retroactiva los derechos y obligaciones recogidos válidamente en un contrato cuando la demanda del actor se está basando principalmente en la falta de validez de dicho contrato. Por tanto, lo que se está pretendiendo es la aplicación de una Norma, como es el Estatuto de los Trabajadores, con lo cual, la cuestión de constitucionalidad de la Norma debería ir dirigida a si ésta modifica o puede modificar el Estatuto de los Trabajadores, entendiendo que el contrato suscrito lo es en base al Real Decreto n° 382/1985 que regula las relaciones laborales especiales de Alta Dirección, ya que es el contrato válido firmado por el actor.

Puesto que el Real Decreto 3/2012, lo que hace es precisamente modificar las consecuencias de las extinción del contrato de Alta Dirección, la cuestión de inconstitucionalidad que se plantea debería ir encauzado por la modificación de estas condiciones establecidas en el contrato que se basa en lo regulado en el Real Decreto Ley de n° 384/85 reguladora de las condiciones laborales del personal de Alta Dirección.

Por tanto, debemos centrarnos exclusivamente en el requisito negativo exigido en artículo 86.1 de la Constitución Española , según el cual, el Gobierno que concurra en circunstancias extraordinarias de urgente necesidad, no podrá afectar mediante Decreto Ley los derechos y libertades de los ciudadanos, regulados en el Título I de la Constitución, por cuanto, dicha redacción podría afectar al contenido esencial a los derechos fundamentales. Estos derechos fundamentales y libertades públicas del Título I no se encuentra la negociación de los contratos y pactos vinculantes entre partes regulados, tanto en Código Civil, como en el Estatuto de los Trabajadores.

A tal efecto, hemos de decir, que el artículo 86 de la Constitución Española , establece que en caso de extraordinaria y urgente necesidad el Gobierno podrá dictar las disposiciones legislativas provisionales que tomaran la forma de Decretos Leyes, y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado a los derechos, deberes y libertad de los ciudadanos regulados el Título I, al Régimen de las Comunidades Autónomas ni al derecho electoral general.

Por tanto, el precepto examinado, el artículo 86 de la Constitución , exige que ocurran circunstancias extraordinarias de urgente necesidad y se dice de manera negativa que aunque concurran esas circunstancias no se podrá afectar al ordenamiento de las Instituciones Básicas del Estado, los deberes y libertades de ciudadanos regulados en el Título I.

En el caso que nos ocupa, en el precepto de aplicación al actor, esto es, la Disposición Adicional 8ª del Real Decreto Ley 3/2012 , cumple los requisitos determinados en el artículo 86. Por tanto, no invalida la fórmula elegida por el Gobierno para regular ó modificar los requisitos ó derechos como consecuencia del desistimiento por parte del empresario del Alta Dirección.

En cuanto al límite material que para la figura del Real Decreto Ley resulta la prohibición de afectar a los derechos, deberes y libertades públicas de los ciudadanos del Título I, es evidente que el recurso y la solicitud de declaración de inconstitucionalidad no afecta a ninguno de estos derechos del Título I.

Es por tanto, una técnica legislativa válida aplicable al derecho que pretende hacer valer el actor, puesto que, en todo caso, no existe un derecho fundamental vulnerado, sino la regulación respecto al establecimiento de las consecuencias donde pide la improcedencia del despido en el caso de que no exista realmente una relación laboral de Alta Dirección, ya que, el actor niega la existencia de tal contrato, a pesar, de que él mismo dice literalmente que es y está sometido a la regulación de la Alta Dirección, lo que se modifica no es un derecho fundamental, sino la expectativa de un derecho en el caso de que permanezca en una Norma en el momento que se produzca la generación de los efectos de extinción de un contrato laboral común por un despido improcedente, que sería indemnización de 45 días por año de servicio, (reducido a 33 días). Lo único que podría tener el actor es una expectativa de derecho que puede ser modificada por Norma posterior. La cuestión de inconstitucionalidad queda de esta forma contestada'.

Criterios que trasladados al supuesto que enjuiciamos, conducen a la desestimación del planteamiento de la cuestión.

TERCERO.- En sede de revisión fáctica, se interesa:

1.- En el primer motivo del recurso, que se adicione un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'Con fecha de 14 de marzo de 2012, se dicta sentencia por el Tribunal Supremo que obra en autos y se da por reproducida (documento 4, folios 17 y siguientes del ramo de prueba de la parte actora). Con fecha de 18 de junio de 2012, el actor recibe carta de la Dirección de Recursos Humanos, en la que se le comunica que, en cumplimiento de la citada sentencia, se va a dejar sin efecto el ajuste salarial que le fue aplicado con fecha de efectos 1 de junio de 2010, poniendo a su disposición los atrasos correspondientes a la regularización salarial (documento nº 5, folio 24, del ramo e prueba de la parte actora). La regularización salarial se abona efectivamente por importe de 8.853, 21 euros, el 22 de junio de 2012 (documento nº 6n folio 25, del ramo de prueba de la parte actora)'.

Esta revisión se estima en parte, pues sólo podemos aceptar la inclusión del siguiente párrafo 'Con fecha de 14 de marzo de 2012, se dicta sentencia por el Tribunal Supremo que obra en autos y se da por reproducida (documento 4, folios 17 y siguientes del ramo de prueba de la parte actora), pues se sustenta en el documento número 4 no impugnado por la empresa.

El resto del texto alternativamente planteado, se soporta en documentos expresamente impugnados por la empresa como el 5 y 6 y por ello no merece favorable acogida.

2.- En segundo lugar, se interesa la modificación del hecho sexto, para que quede redactado como a continuación se expone:

'D. Juan Ignacio es contratado el 14 de julio como Director General de Desarrollo Estratégico, posición que forma parte del comité de dirección (documentos números 6 y 17, ramo de prueba de la demandada, sin foliar). El 10 de febrero de 2012, es nombrado Director General de Viajeros, que fusiona en una sola tres Direcciones Generales anteriores (documento nº 6 de la prueba de la demandada, sin foliar, punto 2.1). El Sr. Juan Ignacio ha ostentado por delegación del presidente, facultades de la misma extensión el recurrente (documentos nº 4 y 19 del ramo de prueba de la demandada, sin foliar). Dicho trabajador ha visto extinguida su relación laboral con la demandada quien le ha reconocido la improcedencia de su despido y le ha indemnizado'.

En primer lugar, el hecho de que D. Juan Ignacio fuera contratado el 14 de julio como Director General de Desarrollo Estratégico, posición que forma parte del comité de dirección (documentos números 6 y 17, ramo de prueba de la demandada, sin foliar), y que el 10 de febrero de 2012, fuera nombrado Director General de Viajeros, que fusiona en una sóla tres direcciones generales anteriores (documento nº 6 de la prueba de la demandada, sin foliar, punto 2.1) no podemos aceptarlo, en tanto el documento número 6 de la demandada, fue expresamente impugnado por el actor en el acto del juicio y del documento número 17, sólo se desprende que el 10 de febrero de 2010, a Don Juan Ignacio , se le comunica que se ha aprobado su asignación al puesto de Director General de Viajeros dependiente del Presidente del Consejo de Administración. Área funcional Dirección General de Viajeros, residencia Madrid y efectividad de la asignación 9 de febrero de 2010, no constando en consecuencia ni el hecho de la fusión en una sola de las tres direcciones generales, ni tampoco que integrara el Comité de Dirección sólo aparece que el puesto al que fue asignado a tal trabajador estaba encuadrado en la estructura de alta dirección, lo que no significa más que lo que expresa, teniéndose en cuenta además, que la versión de la magistrada de instancia en el sentido de que la relación laboral del Sr. Juan Ignacio era inicialmente común aparece avalada por el documento nº 16 de la demandada, expresamente aceptado por el demandante).

Por otra parte que el Sr. Juan Ignacio ha ostentado por delegación del presidente, facultades de la misma extensión el recurrente (documentos nº 4 y 19 del ramo de prueba de la demandada, sin foliar) tampoco podemos admitirlo porque la rama de prueba de la demandada no contiene 19 documentos sino sólo 18.

Por todo lo anterior sólo se acepta la inclusión de un hecho numerado como octavo que exprese que 'Con fecha de 14 de marzo de 2012, se dicta sentencia por el Tribunal Supremo que obra en autos y se da por reproducida (documento 4, folios 17 y siguientes del ramo de prueba de la parte actora)'.

CUARTO.-Del firme ya, relato fáctico consta que el actor, ha venido prestando servicios para RENFE OPERADORA desde el 15 de junio de 2009 como Director de Comunicación, Marca y Publicidad, en virtud de contrato de trabajo de carácter especial de alta dirección suscrito en la indicada fecha, siendo la retribución percibida por el demandante de 135.660,08 euros anuales.

La entidad pública empresarial RENFE OPERADORA es un organismo público de los previstos en el artículo 43.1 b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado adscrito al ministerio de fomento a través de la secretaria general de infraestructuras por real decreto 2396/2004, de 30 de diciembre, se aprobó el estatuto de la citada entidad, publicado en BOE de 31 de diciembre de 2004.

En la sesión del Comité de Dirección celebrada el 9 de junio de 2009, el presidente acordó el nombramiento del actor como Director de Comunicación, Marca y Publicidad de RENFE OPERADORA con efectos de 15 de junio, ostentado por delegación, en su ámbito funcional y hasta el importe de un millón de euros, las competencias establecidas en resoluciones de la presidencia de 7 de noviembre de 2006 y 13 de octubre de 2009 (BOE de 1 de enero de 2007 y 13 de octubre de 2009, respectivamente) que la magistrada de instancia da `por reproducidas en el ordinal tercero del relato fáctico.

En la sesión del Consejo de Administración de RENFE OPERADORA celebrada el 23 de febrero de 2010, se aprobó la composición del Comité de dirección de la empresa, entre cuyos miembros estaba el Director de Comunicación, Marca y Publicidad (doc 3 certificaciones del secretario general y del consejo de administración).

En carta de 5 de marzo de 2012, la Dirección de Recursos Humanos se comunicó al actor que la empresa había resuelto dar por finalizado el contrato de trabajo de alta dirección suscrito entre las partes, con fecha de efectos de ese mismo día.

El 9 de marzo de 2012, se entrega al actor un cheque bancario por el importe correspondiente a la indemnización por desistimiento del empresario e incumplimiento del plazo de previsto, al amparo del RD Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercando laboral, entregándosele la suma bruta de 11.099,80 euros (9.989,82 euros netos).

D. Juan Ignacio tenía suscrito contrato de trabajo con la demandada, como personal de estructura de dirección de la empresa, sometido a las normas de la legislación laboral comunitaria de fecha 14 de julio de 2009. Con efectos de 9 de febrero de 2010 dicho trabajador fue asignado al puesto de Director General de Viajeros dependiendo del presidente del Consejo de Administración, encuadrado en la estructura de alta dirección. Dicho trabajador ha visto extinguida su relación laboral con la demandada quien le ha reconocido la improcedencia de su despido y le ha indemnizado.

Con fecha de 14 de marzo de 2012, se dicta sentencia por el Tribunal Supremo que obra en autos y se da por reproducida (documento nº 4, folios 17 y siguientes del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.- En el tercero y cuarto motivos del recurso se denuncia la infracción de los artículos 56 ET , 1.2-9.3 y 11 del RD 1382/1985 así como los arts.3.1 a ) y b)-4.2 y 6.2 y Disposición Final Primera del RD 451/2012 , en relación con lo establecido en el art.6 LOPJ y jurisprudencia dictada al efecto y Disposición Adicional Quinta del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , argumentándose, en esencia, que: a) El contrato del actor, no era de alta dirección, pues este tipo de contratos, son de interpretación restringida. b) Que las facultades delegadas por el Presidente, al actor y a otros trabajadores de niveles inferiores, no supusieron una plena autonomía ni responsabilidad, sino responden a un fenómeno de delegación vertical de suerte que el demandante carecía de poderes reales y sólo tenía capacidad de firma. c) Que la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 , reconociendo la demandada (en comunicación de fecha 18 de junio de 2012 , circunstancias ésta que no puede obviarse hemos rechazado al examinar las revisiones fácticas) parte de que en RENFE no existe personal de alta dirección y que finalmente, la demandada no ha dado cumplimiento a la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , mediante la adaptación de su contrato, no siendo posible el desistimiento empresarial y siendo improcedente el despido, sin que sea tan determinante, como erróneamente reconoce la sentencia de instancia, que el actor no fuera designado a través del procedimiento de selección.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2001, Recurso: 2799/2000 , acertadamente colacionada por la sentencia recurrida y respecto de la exigencia de que un cargo directivo de la administración pública tuviera que cumplir las exigencias del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , esto es, el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, razonó que '... Esta interpretación no puede ser aceptada, por ser claramente equivocada, toda vez que la misma vacía totalmente de contenido a la comentada Disposición Final Séptima, pues no existiría ningún caso al que tal norma se pudiera aplicar. Esto es obvio, dado que la 'empresa' que hay que tomar en consideración en estos casos es el Insalud o el correspondiente Servicio autonómico de Salud, y con respecto a tales entidades el cargo directivo de mayor rango o jerarquía de un hospital de la Seguridad Social, nunca ostenta 'poderes inherentes a la titularidad jurídica' de esas entidades gestoras, poderes que además han de ser 'relativos a los objetivos generales' de éstas; siendo totalmente inviable que un directivo de un hospital ostente, por razón de ese específico cargo, poderes 'relativos a los objetivos generales' del Insalud o de un Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma. Es más, aunque como mera hipótesis se aceptase (con error palmario) que a este objeto la empresa que se ha de tomar en consideración es únicamente el propio hospital o centro sanitario, tampoco así puede pensarse que exista en esas instituciones sanitarias algún directivo, por muy elevado que sea su puesto, que tenga unos poderes y facultades de las características y condiciones que exige dicho art. 1-2, puesto que no cabe que esos poderes y facultades sean 'inherentes a la titularidad jurídica' de ese hospital, que siempre corresponderá a la entidad gestora de que se trate, ni tampoco los ejercerá con 'autonomía y plena responsabilidad', ya que necesariamente ha de seguir, acatar y cumplir las reglas, mandatos y disposiciones que le imponga dicha entidad gestora. Es totalmente rechazable e inadmisible la interpretación de una norma legal que la deja vacía y sin contenido. Tal criterio, más que interpretar la norma, lo que realmente hace es dejarla sin efecto, privarle de efectividad y vigencia, pues de tal modo sus mandatos se convierten en declaraciones meramente platónicas sin ninguna clase de repercusión o consecuencia en la realidad del tráfico jurídico.

La única interpretación admisible de la norma que comentamos, es la que sienta el criterio de que la misma aplica el régimen del personal laboral especial de alta dirección a directivos de hospitales y centros sanitarios de la Seguridad Social que hayan sido contratados laboralmente, aunque no reúnan los requisitos y condiciones que impone el art. 1-2 del Real Decreto 1382/1985 ...'.

Por otra parte, el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril , prevé de forma expresa que 'El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:

1.- Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

2.- Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3.- El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

4.- La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estaría sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección'.

Y la sentencia de instancia, de nuevo, muy atinadamente explica cómo la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2012 (Rec. nº 4431/2010 ) señaló que '... aunque la relación allí litigiosa, como ocurre en el presente caso, se iniciara antes de la promulgación de dicha norma, concluye dicha resolución: «no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación. En definitiva, entendemos, de acuerdo con la sentencia de contraste y el Ministerio Fiscal, que si bien al art. 13 del EBEP , que somete a la relación especial de alta dirección al personal directivo que tenga la condición de personal laboral, no cabe atribuirle una retroactividad plena, no resulta sin embargo improcedente la aplicación de la llamada retroactividad débil, de modo que desde, al menos, la entrada en vigor de esa norma, se aplique a la relación enjuiciada la normativa del personal de alta dirección, máxime en este caso en el que la relación laboral se configuró y formalizó por las partes como de alta dirección viniendo dicha normativa a confirmar la validez de la misma y determinando que la extinción del contrato de trabajo producida bajo su vigencia quede sometida a la regulación que para esa relación laboral especial establece el Real Decreto 1382/1985...'.

En cualquier caso, esta Sección de Sala y ante la enorme similitud que puede apreciarse entre la cuestión que aquí se debate con una denuncia jurídica formulada en similares términos, en el recurso de suplicación número 523/2013 al que antes hacíamos referencia, razonaba en sentencia de 22 de julio de 2013 que '... En este punto la recurrente entra de lleno en el examen de la determinación de si el contrato ha de considerase como ordinario o común o como de Alta Dirección, discrepando con lo resuelto en la instancia.

La normativa aplicable a efectos de calificar la relación del reclamante como de alta dirección está formada básicamente por el artículo 1 del RD 1382/1985 (modificado por el RD 451/2012, de 5 de marzo), y también muy especialmente por el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril.

De la interpretación conjunta de ambos artículos se desprende que el RD 1382/1985 establece un concepto de relaciones laborales especiales de alta dirección que se ha visto superado y ampliado en su alcance por la nueva dicción del artículo 13 del EBEP y el RD 451/2012.

El concepto de alta dirección se vio ampliado por la nueva redacción dada por el RD 451/2012, que modificaba el RD 1382/1985.

El artículo 2 del RD 1382/1985 establece que: 'se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

La Juzgadora lleva a cabo la determinación de que existe una relación laboral de Alta Dirección, en primer lugar, porque el contrato que tiene suscrito el actor con Renfe Operadora, dice que es de Alta Dirección, dice que está regulado y sometido a lo establecido en el Real Decreto 1382/85, el salario que percibe el trabajador es correspondiente a un puesto de Alta Dirección en Renfe Operadora, es decir, de Director General Económico Financiero, el único puesto y máximo responsable del Área Económica Financiera que existe en toda la Renfe Operadora, cuando en ningún momento de la validez de este contrato y vigencia del mismo desde el momento que ingresa en Renfe a través de la elección y designación directa por parte del Presidente, en ningún momento el actor manifestó oposición alguna a dicho contrato.

La recurrente olvida algo fundamental que es recogido en la sentencia que se recurre, en cuanto es doctrina pacífica y establecida por el Tribunal Supremo y distintos Tribunales Superiores de Justicia, que en cuanto a la interpretación del Real Decreto Ley 1382/85, en relación a los puestos directivos de las empresas y Entidades Públicas Empresariales, ha de hacerse una lectura diferenciada, puesto que suele ser habitual que los puestos de Alta Dirección sean puestos de confianza de la persona u órgano elegido.

Cuando el Real Decreto de Alta Dirección 1382/85 habla de máxima responsabilidad, funciones separadas con autonomía, encuentra su justificación en que en el Sector Público Estatal, es evidente que los más altos poderes de decisión tendentes a posibilitar la vinculación o compromiso de la persona jurídica pública con terceros, se adjudican por las Normas Reguladoras a Ministros, Secretarios de Estados, Subsecretarios, y en menor medida, Directores Generales en el seno de la Administración General del Estado, Presidentes y Directores, que en el caso de la Administración denomina institucional e independiente, ninguno de los cuales tiene relación laboral.

Lo que en todo caso, queda perfectamente acreditado no sólo por el contrato suscrito por el actor, que lo era de Alta Dirección, así como sus retribuciones en base a dicho puesto de Alta Dirección, la forma de entrar en Renfe, que fue por elección directa del Presidente, y por cuanto el puesto que ocupaba y de quien recibía las órdenes directamente que es lo relevante para calificar si el desistimiento del contrato se produjo de forma correcta y ajustada a la Norma.

Partiendo del relato fáctico y funciones que desarrollaba el actor, que ejecutaba los acuerdos del Consejo de Administración y que actuaba por delegación del Presidente, que era el único que le impartía ordenes, hecho que quedo acreditado por el propio expresidente, que testificó, que se tenía que ceñir a sus directrices, encaja dentro de los parámetros de personal de confianza, bajo la única supervisión de aquel, reuniendo las características de personal de alta dirección, como se recoge en la instancia...'.

Argumentos que reiteramos y que conducen la desestimación del motivo, teniéndose en cuenta además y respecto del alegato que el recurrente realiza en lo que respecta a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012, rec número 78/2011 , que, como bien razona la recurrida, lo único que dejó sentando el Tribunal Supremo es que '... la reducción no es aplicable más que al personal directivo salvo negociación respecto del restante, con lo que para que la reducción fuera aplicable a los actores habría de haberse acreditado que son 'personal directivo' con independencia de que estén fuera o dentro de convenio, y lo único que se ha acreditado es que es 'personal de la estructura de dirección', sin que conste que sea precisamente personal directivo. Por lo cual la asimilación defendida por la empresa carece de justificación y hace posible aplicar la norma en el sentido en el que lo hizo la resolución recurrida, o sea, en el sentido de que esa exclusión de la reducción también debe afectar al colectivo demandante por cuanto a pesar de estar fuera de convenio y pertenecer a la estructura de dirección no es, o no se ha acreditado que sea 'personal directivo'...'.

Por todo ello y como decíamos, el motivo no prospera pues la sentencia no incurre en ninguna de las infracciones denunciadas en el motivo tercero ni tampoco en el cuarto en lo que respecta a la obligación que afirma por parte de la demandada de abonar como cantidad adicional el preaviso de seis meses o indemnización equivalente al salario del periodo incumplido.

SEXTO.- Finalmente, en el motivo quinto del recurso se denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución Española , porque según expresa, la demandada ha dispensado un trato desigual al trabajador Sr. Juan Ignacio , quien, según argumenta, fue contratado para ocupar una de las direcciones generales de la demandada, con idéntico nivel de competencias delegadas y formando parte del comité de dirección, pasando luego a cambiar la denominación de su puesto por una reorganización interna sin que para nada se modificase el nivel de sus competencias, responsabilidad, atribuciones ni posición en el organigrama de la compañía de modo que, contra lo que se afirmó en el acto del juicio por la empresa y erróneamente recogió la sentencia de instancia, la única diferencia estriba en el nombre que las partes dieron al contrato de trabajo inicialmente suscrito, de suerte que cuando por las mismas fechas se produjo la resolución contractual del actor, la empresa decidió prescindir también del Sr. Juan Ignacio , siendo injustificada la diferencia de trato.

Nuevamente compartimos la argumentación detalladamente expuesta en la sentencia de instancia en el sentido de que ninguna discriminación se produjo ni puede apreciarse entre el citado trabajador y el que ahora recurre, en tanto aquél inició con la demandada una relación laboral común y ordinaria que implicó que cuando la empresa desistió de la de alta dirección que sucedió a aquélla, ésta debió reanudarse y al no ser así, fue reconocida la improcedencia de la situación producida, que, en lógica consecuencia, se calificó como un despido. Y estas circunstancias, no concurren en el presente caso, por lo que el recurso se desestima, confirmándose el acertado fallo recurrido.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jose Manuel contra la sentencia nº 351/2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de Madrid , en autos nº 487/2012, promovidos a instancia del recurrente contra RENFE OPERADORA, confirmándola de modo integro.

Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses modificada por Real Decreto- Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.