Sentencia SOCIAL Nº 859/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 860/2017 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 860/17-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0011161

Procedimiento Recurso de Suplicación 860/2017

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Procedimiento Ordinario 301/2017

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 859

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a once de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación 860/2017, formalizados por el/la LETRADO D./Dña. LUIS JAVIER GARCIA GONZALEZ en nombre y representación de D./Dña. Jose Carlos y por el LETRADO DE COMUNIDAD DE MADRID en nombre y representación de SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en sus autos número 301/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Jose Carlos frente a SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Don Jose Carlos ha prestado servicios para el Servicio Madrileño de Salud ostentando la categoría profesional de auxiliar de obras y servicios y una retribución mensual de 1.513,31 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. (respecto del salario documental folios 105 a 126)

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se inició en fecha 23 de abril de 2007 tras la suscripción de un contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a oferta de empleo público a tiempo completo, con una jornada de 35 horas semanales. En dicho contrato consta en su cláusula primera 'El trabajador contratado ocupará provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo la vacante nº 28.809 de la categoría profesional AUXILIAR DE OBRAS Y SERVICIOS, vinculado a la oferta de empleo público correspondiente al año 2000 (folio 88 de las actuaciones)

TERCERO.- Por Resolución de fecha de 3 de noviembre de 2016 la Comunidad de Madrid comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo a fecha de 30 de septiembre de 2016 aduciendo como causa la cobertura definitiva del puesto nº 28.809.

CUARTO.- Por Orden de 23 de marzo de 2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior se convocó proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de obras y servicios (Grupo V, Nivel 1, Área C), correspondientes a las Ofertas de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para los años 1998-2004, aprobadas por los siguiente Decretos:

- Decreto 70/1998, de 30 de abril, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 1998.

- Decreto 65/1999, de 13 de mayo y 97/1999, de 24 de junio, por los que se aprueban, respectivamente, la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 1999 y una Oferta de Empleo Público Adicional de la Comunidad de Madrid para el año 1999.

- Decreto 53/2000, de 30 de marzo, y 185/2000, de 31 de julio, por los que se aprueban, respectivamente, la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2000 y una Oferta de Empleo Público Adicional de la Comunidad de Madrid para el año 2000.

- Decreto 51/2001, de 26 de abril, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2001.

- Decreto 44/2002, de 14 de marzo, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2002.

- Decreto 15/2003, de 13 de febrero, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2003.

- Decreto 140/2004, de 14 de octubre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2004.

Indicando dicha Orden que se convocaba 'en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria undécima del vigente Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, y previo dictamen de la Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Desarrollo del referido Convenio Colectivo, en sesión celebrada el día 13 de marzo de 2009.

QUINTO.- Por Resolución de 27 de octubre de 2016, de la Dirección General de Función Pública (BOCM 2 de agosto de 2016) se procedió a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de obras y servicios (Grupo V, Nivel 1, Área C), con efectos de 1 de diciembre de 2016. En dicha resolución se adjudicó el puesto de trabajo número 28.809 a Doña Piedad (folios 104 de las actuaciones). Doña Piedad suscribió contrato de trabajo indefinido en fecha de 7 de noviembre de 2016 para ocupar dicho puesto de trabajo. (folio 92). Por resolución de fecha de 15 de noviembre de 2016 se declaró en situación de suspensión dicho contrato de trabajo por excedencia por incompatibilidad de labores respecto de Doña Piedad.

SEXTO.- Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid (BOCM de 28 de abril de 2005)'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Jose Carlos frente a la Comunidad de Madrid, Consejería de Sanidad, y en consecuencia condeno a la Comunidad de Madrid a abonar a la actora la cifra de 3.836,66 euros'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las partes D./Dña. Jose Carlos y por el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, formalizándolos posteriormente; el recurso de D. Jose Carlos fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 6/11/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La situación fáctica a la que se contrae este recurso, es, en síntesis, la que pasamos a exponer:

1. El demandante ha prestado servicios para el SERMAS tras la suscripción de un contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a oferta de empleo público a tiempo completo, que fue extinguido por la Comunidad de Madrid por la cobertura definitiva del puesto que ocupaba.

2. El actor postula en su demanda, la condena de la Comunidad de Madrid al abono de una indemnización de 20 días por año trabajado por fin de contrato, de conformidad con la doctrina del TJUE en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), pretensión a la que se opone la demandada quien argumenta que la extinción de la relación laboral fue válida, desde el m omento en el que es incluso consentida por el demandante quien ni siquiera solicita la declaración de indefinición en dicha relación por fraude en la contratación.

La sentencia de instancia, ha estimado parcialmente la demanda, condenando a la Comunidad de Madrid al abono de la cantidad de 3.836,66 euros, considerando que siendo la situación del actor, comparable a la de un trabajador contratado por tiempo indefinido por el mismo empleador durante el mismo período de tiempo, debiendo aplicarse el principio de igualdad ante la ley, no siendo factible equiparar la indemnización derivada de la extinción de un contrato por 'causas objetivas' a la extinción de un contrato de interinidad por cobertura de vacante, que no se fundamenta en tales causas, procede, de conformidad con la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo, de 7-11-16, Rec. nº 755/15 entender que aunque la extinción del contrato fuera conforme a Derecho, que lleva aparejada la indemnización del artículo 49 c) del ET, esto es, 12 días por año de antigüedad (8 en el caso, por aplicación de la Disposición Transitoria 8º del ET).

SEGUNDO.- Dicho pronunciamiento ha sido recurrido en suplicación, tanto por la representación Letrada del actor, como por la de la demandada.

El recurso promovido a instancia de la representación Letrada del demandante, que ha sido impugnado por la representación Letrada de la Comunidad de Madrid, se estructura con arreglo al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción de la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco de 18-3-99, artículo 21 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE, artículos 49 y 53 del ET, así como de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28-3-17, Rec. nº 257/17 y razona que la indemnización que le corresponde realmente, es la de veinte días, desde el momento en el que su relación laboral con la Comunidad de Madrid devino indefinida.

El recurso formalizado por la representación Letrada de la Comunidad de Madrid, que no ha sido impugnado por la representación Letrada del actor, se estructura con arreglo a los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, articulándose un motivo de revisión fáctica y denunciando, en sede jurídica, la infracción de los artículos 49 y 56 del ET, porque según arguye, la sentencia debió haber estimado la excepción de falta de acción opuesta por ella misma en juicio, si el demandante estaba prestado servicios al día siguiente en virtud de una nueva relación extendida desde el 1 de diciembre al 31 de diciembre y después desde el 1 de enero de 2017, en virtud de un nuevo nombramiento vigente en la actualidad y conservando la antigüedad que tenía consolidada.

TERCERO.- La primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la revisión fáctica contenida en el recurso promovido por la representación Letrada de la Comunidad de Madrid.

En ella se solicita que se corrija la fecha de finalización del contrato de interinidad en el hecho tercero de relato fáctico, por la del 30-11-16, pretensión a la que accedemos, al margen de que discrepemos con la recurrente cuando justifica que la corrección de ese error mecanográfico debe solicitarse ante esta Sala y en el recurso y no al Juzgado 'para evitar dilaciones indebidas', porque la vía correcta para solicitar la aclaración de un concepto erróneo, es ante el único órgano competente para ello, que es el Juzgado de lo Social en la forma prevenida por la ley, esto es, a través de la vía prevista en el artículo 267.3 de la LOPJ.

En segundo lugar, se insta la adición de un nuevo hecho probado redactado del modo siguiente:

'El día siguiente del cese, el 01/12/2016, el actor suscribió nombramiento estatutario eventual, continuando prestando servicios sin solución de continuidad en el mismo centro y con la misma antigüedad. El 01/01/2017 suscribió nuevo nombramiento estatutario con fecha de finalización el 31 de diciembre de ese mismo año'.

Se admite porque consta, al margen de su valoración.

CUARTO.- El examen de los dos recursos interpuestos contra el fallo de la sentencia, exige hacer tres consideraciones previas:

La primera que, siendo regular de la finalización del contrato del demandante, la sentencia del Tribunal Supremo de 12-9-19, Rec. nº 395/2018, ya ha declarado que como '... nuestro ordenamiento jurídico no ha previsto ningún tipo de indemnización por finalización del contrato temporal de interinidad, hay que señalar que la doctrina contenida en la STJUE de 14 de diciembre de 1996, ( asunto C-596/14, de Diego Porras) fue rectificada por las SSTJU de 5 de junio de 2018, Asuntos Grupo Norte Facility C-574/16 y Montero Mateos C-677/16; y, más recientemente por la STJUE de 21 de noviembre de 2018 (Asunto Diego Porras II) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Auto de esta Sala de 25 de octubre de 2017.

Respecto a la cuestión que aquí se discute, la referida STJUE de 5 de junio de 2018, asunto Montero Mateos C-677/16 , se pronunció en los siguientes términos:

'A este respecto, es necesario señalar que la finalización del contrato de interinidad de la Sra. María Cristina , debido a que el puesto que ocupaba con carácter provisional se proveyó de manera definitiva tras el proceso mencionado en el apartado 20 de la presente sentencia, se produjo en un contexto sensiblemente diferente, desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, se deduce de la definición del concepto de trabajador con contrato de duración determinada que figura en la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco que un contrato de este tipo deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato. En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. Como se deduce de las explicaciones del Gobierno español, recordadas en el apartado 58 de la presente sentencia y como subrayó, en esencia, la Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación. En este último supuesto, el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo. En estas circunstancias, cabe considerar que el objeto específico de la indemnización por despido establecida en el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores , al igual que el contexto particular en el que se abona dicha indemnización, constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida.

En el caso de autos, la Sra. María Cristina no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo'.

Con tales fundamentos, la referida sentencia acabó declarando que 'Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal'.

En aplicación de todo ello, nuestra STS de 13 de marzo de 2019 -Pleno- (Rcud. 3970/2016 ), zanjó definitivamente la cuestión reseñando que 'no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales'.

... De cuanto se lleva expuesto constituye consecuencia lógica concluir que el planteamiento de la sentencia recurrida es erróneo y necesita ser casado. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, la finalización válida de los contratos temporales conlleva la indemnización que, en cada caso, esté prevista normativamente si así lo ha dispuesto el legislador; y, en modo alguno, puede anudarse a la válida extinción de este tipo de contratos la indemnización prevista por la ley para supuestos radicalmente distintos como son las causas objetivas contempladas en el artículo 52 ET. En el supuesto aquí examinado, resulta que el contrato de interinidad se extinguió por la válida causa consistente en la cobertura de la plaza ocupada interinamente por vacante, por lo que la respuesta a la cuestión aquí traída en casación no puede ser otra que la inaplicación de la indemnización de veinte días por año prevista en el artículo 53 ET...'.

La segunda, que como recuerda la sentencia de la Sección Sexta de esta Sala de 16 de septiembre de 2019, RS nº 393/2019, la alegación, en juicio y no en demanda, sobre las consecuencias que comporta la superación del plazo previsto en el artículo 70 del EBEP, determina una vulneración del artículo 85.1 LRJS 'en orden a que el demandante en el acto del juicio ratificará o ampliará su demanda, aunque sin poder hacer en ningún caso 'variación sustancial', cual acontecería si al planteamiento inicial se añadiese la consideración de la demandante como trabajadora indefinida no fija, para sustentar, por otras razones distintas de las inicialmente invocadas, la pretensión indemnizatoria planteada en estos autos'.

Siendo evidente que, como atinadamente advierte la Comunidad de Madrid en su escrito de impugnación al recurso formalizado por la representación Letrada del actor, este no adujo que pudiera ostentar la condición de indefinido no fijo y por ello, ningún pronunciamiento cabe hacer ahora por la Sala.

Y la tercera, que por lo que respecta a la falta de acción, esta Sala ha declarado en sentencia de la Sección Cuarta de 25-7-19, RS nº 153/2018 que, como dice 'la sentencia del TS de 7-12-09 rec. 2686/08 (EDJ 2009/307432) ...la continuidad de la prestación de servicios en la misma empresa no altera la existencia de un despido, si se ha producido un efecto extintivo respecto a la primera relación; efecto cuya impugnación entra en el marco de la garantía de la tutela judicial efectiva, pues la nueva contratación no elimina las consecuencias extintivas, que si no fuesen impugnadas se consolidarían'.

QUINTO.- Las tres consideraciones anteriores, determinan la desestimación del recurso formulado por el actor, dado que su cese es regular y no da derecho a indemnización de ninguna clase y a la estimación del recurso formalizado por la Comunidad de Madrid (desestimándolo en lo que respecta a la falta de acción, por las razones antes expresadas).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Don Jose Carlos estimando parcialmente el formulado por la representación Letrada de la Comunidad de Madrid, SERMAS, contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Refuerzo de Madrid, en autos 301/2017, revocándola y absolviendo a la demandada de todas las pretensiones contra ella dirigidas. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0860-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0860-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.