Sentencia SOCIAL Nº 859/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2385/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906734420191000336

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 2385/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Despidos 41/2016

Recurrente: SUNKATEL S.L.

Representante: JOSE VICENTE MORENO SANCHEZ

Recurrido: Fernando y EULEN S.A.

Representante:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI y ALBERTO JOSE REQUENA POU

Sentencia Nº 859/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diez de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social de Melilla, de 25 de septiembre de 2019, en el que han intervenido como recurrente SUNKATEL S.L., dirigida técnicamente por el letrado don José Vicente Moreno Sánchez, y como recurridos DON Fernando, dirigido técnicamente por el letrado don Luis Miguel Sánchez Cholbi, y EULEN S.A., dirigida técnicamente por el letrado don Alberto José Requena Pou.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 15 de febrero de 2016 don Fernando presentó demanda contra Eulen S.A. y Sunkatel S.L., en la que suplicaba la declaración de improcedencia de su despido condenado solidariamente a las demandadas a las consecuencias legales de dicha declaración.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social de Melilla, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 41-16, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 31 de enero de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 5 de julio de 2019.

TERCERO:El 25 de septiembre de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero.- El actor, Fernando, ha prestado sus servidos profesionales para la empresa Eulen, S.A. con la categoría de oficial 1ª de mantenimiento, antigüedad de 3-11-03, salario de 1424,54 euros brutos, jornada de 40 horas semanales según contrato inicial en el que figura como objeto la realización de la obra o servido 'realización de servicios de mantenimiento de fontanería y agua de mantenimiento integral de islas y peñones dependientes de ministerio de defensa'. En fecha de 1-2-06 el trabajador pacta con la empresa modificación del anterior por la que acuerdan que la jornada de trabajo será de 15 horas semanales para la realización de trabajos de mantenimiento en islas y peñones dependientes de la Comgemel de Melilla.

Segundo.- Mediante escrito datado en fecha de 29 de diciembre de 2015, la empresa Eulen S.A., remite al actor la siguiente comunicación: 'Estimado Sr.: Por medio del presente escrito ponemos en su conocimiento que el próximo, día 31 de diciembre de 2015 finalizará el contrato de prestación de servicios entre la Comandancia General de Melilla (Comgemel) y Eulen S.A., referente al servicio de mantenimiento integral en Islas y Peñones soberanía nacional dependientes de la Comgemel de Melilla, servicio en el que usted viene desempeñando su trabajo en jornada laboral de 20 horas semanales. Así mismo le informamos que mencionado servido ha sido adjudicado a la empresa Sunkatel S.L. Por todo ello, y en cumplimiento de la legislación vigente, y de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Convenio. Colectivo del Sector Siderometalúrgica de la Ciudad de Melilla, le informamos que, a partir del próximo 01 de enero de 2016, usted pasará a depender laboralmente de la empresa Sunkatel S.L., quien se subrogará en sus condiciones laborales a razón de 20 horas semanales, todo ello en virtud de su derecho a la subrogación legal establecido en el precepto legal arriba indicado. Quedando a su disposición para cualquier consulta o aclaración, aprovechamos la ocasión para agradecerle los servicios prestados, indicándole que al término de su prestación, en el servicio arriba indicado, le haremos llegar la liquidación por usted devengada. Sin otro particular, y con el ruego de que firme la copia del original en señal de haber recibido ésta, le saludamos atentamente'.

Tercero.- Resta indicar lo siguiente:

A.- Unido al ramo de prueba del actor, doc. 6, autos MSCT, figura escrito suscrito por la empresa EULEN, datado el 2 de febrero de 2014, dirigido a cuatro oficiales 1ª de mantenimiento de la misma y donde se distribuye su jornada laboral, fijando en 15 horas semanales las funciones relacionadas con el mantenimiento en las islas y peñones dependientes de la Comgemel.

B.-En fecha de 30 de diciembre de 2015 la empresa Eulen S.A. dirige comunicación a la Sunkatel S.L. -doc. 6 ramo prueba de Eulen autos de MSCT, cuyo contenido doy por reproducido- conteniendo relación de conformidad con lo estableado en el art.20 de Convenio Colectivo de Sector Siderometalúrgica de la ciudad de Melilla, y conforme a la relación de trabajadores y jornada, establecidos en el Pliego de Condiciones para la licitación de servicio.

C.- Adjunto - oficio de la Comandancia General de Melilla de 15 de Agosto de 2016- cuyo contenido doy por íntegramente reproducido- figura unida relación de manifiesto de vuelos a las islas y peñones de soberanía de personal de Eulen, incluido el actor, durante los años 2012 a 2015. En concreto en 2015, respecto del mismo figuran las siguientes fechas (13-1; 16-1; 9-3; 12-3; 12-5; 15-5; 12-6; 9-6; 14-7; 17-7; 5-8;. 16-10; 13-10; 10-11; 13-11; 9-12; 11- 12).

D.- Igualmente unido a dicho oficio figura expediente de contratación número NUM000 de mantenimiento integral de islas y peñones, correspondiente al año 2015. En el mismo figura resolución adjudicando el contrato correspondiente al expediente referido a la empresa Eulen pata el año 2015.

E.- Mediante el oficio reseñado se adjunta así mismo expediente de contratación número NUM001 de mantenimiento integral de islas y peñones, correspondiente al año 2016. En el pliego de condiciones técnicas, en apartado objeto se indica 'el objeto del presento pliego es determinar las especificaciones técnicas y las condiciones en el marco de las cuales el contratista adjudicatario deberá desarrollar los trabajos de mantenimiento integral de las instalaciones de frio industrial, instalaciones de gas, instalaciones eléctricas, fontanería y agua, aljibes y grupos de presión y grúas y puntales de carga existentes en cada una de las islas o peñones, las acciones a realizar sobre los mismos y su periodicidad y las condiciones de ejecución'. En el apartado útiles, herramientas y maquinaria se reseña 'la empresa adjudicataria dispondrá de los útiles herramientas y maquinaria que sean necesarias parad mantenimiento preventivo y correctivo, en su caso, de las distintas instalaciones. También dispondrán de los medios y equipos para el mantenimiento preventivo y correctivo, en su caso de las distintas instalaciones. También dispondrán de los medios y equipos para el movimiento e izado de materiales Todos ellos serán de cuenta de la misma'. En el apartado de personal a subrogar figura una lista de once trabajadores, incluido el actor. En acta número 003/2015 -folio 154 expediente 2016- se constata que la propuesta de adjudicación que la mesa de contratación realiza al órgano de contratación es la correspondiente a la empresa Sunkatel. Figurando que en dicho acto se comunica al representante asistente de Eulen, S.A., la finalización de plazo a las 00.00 h día 5 de diciembre de 2015 para efectuar reclamaciones reservas. Mediante oficio de 10 de diciembre de 2015 se eleva la propuesta de adjudicación a favor de la empresa Sunkatel, en relación con el expediente refrendado. En resolución de 18 de diciembre de 2015 se adjudica el contrato correspondiente al expediente a la empresa Sunkatel. A través de oficio de fecha 18 de diciembre de 2015, la Comandancia General de Melilla comunica a la empresa Eulen, S.A. que una vez concluida la licitación del expediente de contratación en relación con el mantenimiento integral en islas y peñones de soberanía nacional, año 2016, ha sido adjudicado a la empresa Sunkatel S.L. por ser esta oferta económicamente la más ventajosa, figurando recepcionada la comunicación postal el 22-12- 15.

F.- Unido al ramo de prueba de Eulen -docs. 9 y 12- figura comunicación remitida por dicha empresa al actor el 21-11-16 y sentencia dictada por éste Juzgado, en los autos de DSP 25-18, cuyo contenido doy por reproducido.

G.- Obrante en el expediente figura informe de vida laboral del actor cuyo contenido doy por reproducido.

QUINTO:El 2 de octubre de 2019 Sunkatel S.L. anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por el demandante y por Eulen S.A., se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 23 de diciembre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 13 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO:Eulen S.A. comunicó al demandante su subrogación a Sunkatel S.L. en la prestación de servicios para la Comandancia General de Melilla, referente al servicio de mantenimiento integral en islas y Peñones de soberanía nacional. Contra dicha decisión su representación procesal formuló, por un lado, demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que dio lugar a la incoación del procedimiento en el Juzgado de lo Social de Melilla, en el que recayó sentencia de 2 de noviembre de 2016, que declaraba nula la referida modificación, sentencia que fue declarada nula por la de esta Sala de 12 de diciembre de 2018, dictada en el Rollo de Suplicación 1162/2018, por entender que la pretensión debió haberse tramitado a través del procedimiento ordinario. Y también interpuso demanda de despido, que dio lugar a la incoación del Procedimiento 41/2016 del Juzgado de lo Social de Melilla, en el que ha recaído la sentencia objeto del presente recurso de suplicación, en la que se declara que se ha producido un despido improcedente del demandante, y declarando responsable de las consecuencias legales inherentes a esa declaración a la empresa entrante, Sunkatel S.L. Contra esa sentencia formula recurso de suplicación dicha empresa, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, su absolución.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción, por inaplicación, del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, e incumplimiento del mismo por parte de Eulen, tal y como se recoge en las sentencias de esta Sala 315/2019, de 20 de febrero, 768/29019, de 24 de abril, y 1633/2019, de 2 de octubre, dictada en el recurso de suplicación 865/2019, poniendo el acento en que el demandante no era personal subrogable, ya que su trabajo en islas y peñones suponía un 37,5% de su jornada laboral. Con el mismo amparo procesal denuncia infracción del Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de Melilla, ya que el mismo no es aplicable en las islas y peñones pues no pertenecen a Melilla.

Don Fernando impugna el recurso de suplicación alegando que no habiéndose impugnado el apartado de hechos probados, no pueden prosperar los motivos de suplicación, resaltando que en el contrato de trabajo figura que el convenio colectivo aplicable es el de siderometalúrgica de Melilla.

Eulen S.A. impugna el recurso de suplicación alegando que la obligación de subrogación no derivaba del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores sino del artículo 20 del convenio colectivo de aplicación, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000; y que dicho convenio es aplicable a la relación laboral que el demandante mantenía con la misma.

La sentencia recurrida, en su segundo fundamento de derecho, concluye que el cese del demandante en Eulen S.A. y su no incorporación a Sunkatel S.L. el 1 de enero de 2016 es un despido improcedente, de cuyas consecuencias habrá de responder esta última empresa, basándose en el contenido del artículo 20 del Convenio Colectivo de aplicación, razonando que no existe pronunciamiento de la Sala que declare su falta de operatividad.

TERCERO:El artículo 20 del Convenio Colectivo Local del sector de siderometalúrgica de la ciudad de Melilla, publicado en el Boletín Oficial de Melilla el 2 de marzo de 2012, bajo el epígrafe Sucesión de Empresa (subrogación) , establece lo siguiente: .

CUARTO:El juzgador de instancia, en el sexto párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, afirma, con valor de hecho probado -son confusos al respecto los hechos probados primero y segundo de esa sentencia-, que el demandante se encontraba adscrito a la contrata adjudicada a Eulen S.A. y cuya nueva adjudicataria fue Sunkatel S.L. en un 50% de su jornada normal.

De lo anterior se deduce la ausencia de responsabilidad de Sunkatel S.L. en los distintos supuestos planteados en el artículo 20 del Convenio Colectivo antes citado, ya que la prestación de servicios del demandante no se circunscribía al objeto de la contrata adjudicada a Sunkatel S.L. La información que figura en el expediente aportada por Eulen en relación al personal adscrito a la contrata, que el hecho probado tercero B) de la sentencia recurrida da por reproducida, no se correspondería con la realidad de la prestación de servicios del actor habida cuenta que conforme a lo que antes se ha indicado se considera acreditado que no desarrollaría su jornada de 20 horas semanales de forma exclusiva en dicha actividad, resultando justificada la negativa de la empresa entrante a la asunción del trabajador. Ello, sin perjuicio de declarar su aplicación al supuesto de autos, pese a lo mantenido en el recurso de suplicación, habida cuenta que el artículo 2 de dicha norma convencional contempla su aplicación para la ciudad de Melilla y en correspondencia con los propios términos reseñados en el pliego de cláusulas administrativas donde por el Ministerio de Defensa se contempla administrativamente el mantenimiento integral de Islas y Peñones en concepto de Base Discontinua de Melilla.

QUINTO:Esta Sala ha examinado un supuesto esencialmente coincidente con el que ahora se le somete a consideración, en las sentencias de 20 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 606/2019] y 24 de abril de 2019 [ROJ: STSJ AND 5862/2019], entre otras, en la que se razonó lo siguiente: .

Esa misma situación se da en el presente supuesto, tal y como se desprende del hecho probado tercero C), con lo que debe concluirse que el trabajador demandante no era subrogable.

Por eso, la decisión de Sunkatel S.L. de no hacerse cargo del trabajador demandante no puede ser considerada despido, lo que conduce a la estimación del recurso de suplicación y a la revocación de la sentencia recurrida.

Tal y como antes ha quedado de manifiesto el trabajador demandante sigue prestando servicios para Eulen S.A., con lo que la disminución de su jornada de trabajo en veinte horas, tampoco supondría un despido por parte de esta empresa.

En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2020 -recurso 2386/2019-.

Por ello, la Sala concluye desestimando la demanda.

SEXTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no cabe hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en el recurso de suplicación.

Fallo

I.- Se estimael recurso de suplicación interpuesto por SUNKATEL S.L. y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social de Melilla, de 25 de septiembre de 2019, dictada en el procedimiento 41-16.

II.- En su lugar, se desestima la demanda formulada por don Fernando frente a Eulen S.A. y Sunkatel S.L., se declara que el 1 de enero de 2016 no se ha producido despido del demandante y se absuelve a ambas empresas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en esa demanda.

III.- Una vez firme esta sentencia, se devolverán a Sunkatel S.L. el depósito de 300 euros constituido para recurrir y la cantidad consignada en concepto de condena.

III.- Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.