Sentencia SOCIAL Nº 859/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2363/2021 de 11 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 859/22

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2363/21, interpuesto por la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALESy la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍAcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 23 de junio de 2021, en Autos núm. 293/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Vanesa en reclamación de materias laborales individuales, contra LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que estimando la demanda formulada por DÑA. Vanesa CONTRA LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, se condena a la demandada a abonar a la actora en concepto de plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad la cantidad de 4.534,60 euros, mas el 10% de interés por mora( correspondiente al periodo octubre de 2017 a febrero de 2021), y se declara el derecho de la actora a percibir el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, mientras siga ejerciendo la categoría profesional de Personal de limpieza y Alojamiento en los mismos términos que lo está haciendo en la actualidad.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- DÑA. Vanesa, mayor de edad, con DNI NUM000 viene prestando servicios para la demandada con la categoría profesional de Personal de Limpieza y Alojamiento, en el centro de Protección de Menores Bermúdez de Castro, de Granada, con un salario base de 553,02 euros mensuales a jornada completa.

SEGUNDO.- A estas relaciones laborales les es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28-11-2002), cuyo artículo 58.14 prevé un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en los siguientes términos: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

TERCERO.- La actora realiza las funciones que son propias a su categoría profesional de personal de limpieza y alojamiento y en la realización de tales funciones tiene contacto directo con las menores al realizar tareas propias de limpieza de habitaciones, baño, cuidado de ropa,etc( informe 21 de mayo de 2020 por reproducido).

CUARTO.- El centro de protección de Menores 'Bermúdez de Castro' viene acogiendo en su totalidad a menores Extranjeros no acompañados, de edades comprendidas entre los 12 a 17 años, y en la actualidad de menor edad, ya que se ha vuelto a poner en funcionamiento el programa de acogida inmediata.

Estos menores son mayoritariamente magrebíes o subsaharianos y, en algunos casos, se han presentado una serie de enfermedades infecto-contagiosas como han sido: Lepra, Hepatitis B y C. Tuberculosis, enfermedades de la piel etc. La Dirección del Centro, ante estas enfermedades, se ha puesto en contacto con la Unidad de hospital de enfermedades infectocontagiosas y con el centro de salud, para establecer las pautas de actuación en los distintos casos.

Debido a su edad, carácter, problemáticas conductuales, algunos menores han agredido tanto física como verbalmente a los trabajadores del centro, presentando por parte de la dirección o de los trabajadores las correspondientes denuncias. Debido al consumo de sustancias toxicas por parte de algunos de los menores, se ha visto alterado su comportamiento, en estos casos se han derivado al CPD o el Proyecto Hombre para su tratamiento. En los casos más graves se ha solicitado al Servicio de Protección la derivación del menor a un centro que tuviera un programa de trastornos de conducta.

Las medidas y los protocolos adoptados por el Centro son los propios de un centro de acogida inmediata, es decir medidas pedagógicas:

a) En cuanto a salud se establece revisión médica en el centro de salud Albaicín, tratamiento y seguimiento en los casos de enfermedades infecto- contagiosas, así como las medidas a adoptar de carácter preventivo con el resto de la población.Habiéndose modificado recientemente la exploración médico- sanitaria, que se realiza a la llegada del/a menor, debido a la amplitud de población y sus indicadores de riesgo.

b) En caso de agresiones tanto físicas como verbales, se formulan las correspondientes denuncias tanto en Fiscalía como en la Policía.

c) Al tener una unidad de urgencias, aumenta la posibilidad de contagio debido al desconocimiento de los antecedentes de los menores.

QUINTO.- el importe mensual del plus litigioso sería del 20% del salario base, en concreto 110,60 euros desde el día 1/10/17 y mientras siga desempeñando las mismas funciones y en las mismas condiciones.

SEXTO.- La actora presentó solicitud ante la Comisión del Convenio en fecha 11/102018, que no fue atendida.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda origen de litis reconoce el derecho dela demandante que presta sus servicios para la Administración demandada con categoría de limpiadora en el Centro Bermúdez de Castro de esta ciudad, el derecho a percibir el plus de penosidad toxicidad y peligrosidad durante el período reclamado, se alza la demandada en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando tan solo motivos de censura jurídica al amparo por tanto del art. 193.c) LRJS el primero para denunciar infracción del art. 58.13 del IV Convenio Colectivo del Personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la Resolución de 2.2.98 sobre criterios y procedimiento para le reconocimiento y revisión de dichos pluses y que estima cometida por cuanto invocando igualmente diferentes pronunciamientos de esta Sala, considera en definitiva, que en el supuesto de litis y teniendo en cuenta la categoría profesional de la demandante de personal de limpieza y alojamiento, no concurren los presupuestos fácticos necesarios que justifican su percibo, pues el mismo está destinado a retribuir excepcionalmente circunstancias de peligrosidad o penosidad. Siendo que el riesgo a que puedan estar sometidos colectivos de trabajadores como sería el personal de limpieza, ni es permanente ni es habitual, sin que se haya acreditado que tal riesgo se ha materializado en un daño real.

Y por último estima la recurrente, que con el complemento de puesto de trabajo que se contempla en el art. 58.5 del Convenio de aplicación, quedaría en cualquier caso retribuida la pretendida mayor peligrosidad toxicidad o penosidad que se postula de su puesto de trabajo, dado que las circunstanciases especiales bajo las que se presta el servicio están retribuidas conforme a dicho CPT.

Pues bien, aunque son abundantes los pronunciamientos de esta Sala respecto del plus controvertido en relación con personal de distintas categorías y Centros dependientes de la recurrente en que prestan sus servicios, en relación con el Centro Bermúdez de Castro, se ha pronunciado en fechas recientes en sendos pronunciamientos de 3.12.2020 en el que se razonaba en lo que ahora interesa, 1) Las Consejerías demandadas entienden que el percibo del plus litigioso es incompatible con la percepción por la actora de una retribución superior a la de otros trabajadores que ocupen puestos de trabajo semejantes, en concreto, en relación con el complemento específico de importe muy superior al complemento que perciben otros educadores de otros centros.

Al respecto, el artículo 58.5 del citado Convenio regula el complemento de puesto de trabajo, diciendo que el mismo está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable. Y entre dichos pluses estaría el ahora reclamado, que según el apartado 14: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia núm. 906/2016 del TS de 26 octubre (JUR 2016254308), y como se expuso en la sentencia de esta Sala de 15/12/16, rec. 1662/16, este motivo de censura jurídica debe ser rechazado, por cuanto el Alto Tribunal reconoce el plus de peligrosidad reclamado por una educadora del Centro de Rehabilitación de Drogodependencia 'Cortijo Buenos Aires', en base al artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo, atendiendo a las funciones que realizaba y en la forma que lo hacía, y ello pese a que parte como hecho probado de que la actora tiene reconocido un complemento especifico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros. Y a mayor abundamiento como resalta la recurrida, el propio precepto convencional (ART. 58.5) excluye de su ámbito de aplicación aquellas condiciones particulares de los puestos de trabajo que tuvieran prevista su retribución por el sistema de pluses.

2) En segundo lugar y sin perjuicio de lo anterior, las Consejerías demandadas consideran que la funciones del puesto de trabajo de la actora en un centro de protección de menores no se encuadran en ninguna de las referidas situaciones en las que la carga física o mental supera el umbral de tolerancia, constituyendo un riesgo inaceptable, superior al de otra persona de su colectivo, por cuanto el puesto de trabajo de Educador de Centro de Menores tiene un marcado carácter asistencial, por lo que los potenciales riesgos no son más que los inherentes a su profesión u oficio, que no están retribuidos por el plus que se solicita.

No obstante, en primer lugar y partiendo del relato de hechos declarados probados de la Sentencia recurrida que consta en los antecedentes de esta resolución, debemos indicar que no ha resultado acreditada la adopción de las medidas correctoras pertinentes para evitar los riesgos descritos, y ello por cuanto al margen de la formación impartida en riesgos laborales y las medidas que se relacionan en el hecho probado tercero de la sentencia, de carácter genérico y en todo caso posteriores a la concreción del riesgo, no se han adoptado medidas correctoras adecuadas para minimizar los riesgos derivados de la prestación laboral de la demandante.

Así, la actora presta servicios como personal laboral con la categoría profesional de educadora en el centro de protección de menores Bermúdez de Castro, sito en Granada, y realiza las funciones que son propias a su categoría profesional, constando literalmente en el ordinal fáctico tercero que en el citado centro concurren situaciones de riesgo de agresiones físicas y verbales y de contagio de enfermedades, situaciones que son constantes y habituales, debido especialmente al tipo de población que atiende el centro, a saber, menores femeninas inmigrantes y de cualquier procedencia dentro del programa de acogida inmediata, muchas de las cuales padecen problemas físicos y trastornos psicológicos y emocionales derivados de las diferencias culturales y de sus situaciones personales y familiares, habiendo sido contagiados algunos de los trabajadores del centro y producido agresiones físicas y verbales contra los mismos.

Y frente a los riesgos de agresión y contagio, las medidas correctoras adoptadas consisten, según el mismo hecho probado, en la impartición de cursos de formación en materia de prevención laboral, realización de las correspondientes revisiones médicas y formulación de informes y denuncias en los casos de agresiones, lo que no elimina los riesgos de contagio de enfermedades ni de producción de conductas violentas de los menores con los que tiene que realizar su trabajo.

Por lo tanto, ha de ratificarse la conclusión del fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada de que las referidas condiciones laborales, con los concretos riesgos para su salud e integridad física descritos y no paliados con las medidas adoptadas, no pueden entenderse como inherentes a la propia categoría profesional de la actora, por lo que se dan las circunstancias excepcionales que justifican la concesión del plus reclamado, resultando de aplicación al presente caso lo resuelto por esta Sala en su sentencia de 23-04-2015, rec. 200/2015, en relación al mismo centro de trabajo e idéntica categoría profesional, en la que resolviendo los motivos de censura jurídica que nos ocupan, afirmamos:

'El examen de los dos motivos pasa por recordarse que sobre el plus de peligrosidad, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad- que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a éstos'.

Por su parte, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009, examina un supuesto de trabajadores de un centro de acogimiento de menores, como el ahora examinado, estableciendo que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07)... A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007),..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008,..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y éstas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

En el presente caso, queda acreditado a vista de lo que se establece en los incólumes hechos probados segundo y tercero que: a) El centro de protección de menores ' Bermúdez de Castro' viene acogiendo en su totalidad a menores extranjeros no acompañados, de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, y en la actualidad de menor edad, ya que se ha vuelto a poner en funcionamiento el programa de acogida inmediata.

Estos menores son mayoritariamente magrebíes o subsaharianos y, en algunos casos, se han presentado una serie de enfermedades infecto-contagiosas: Lepra, Hepatitis B y C, Tuberculosis, enfermedades de la piel, etc. La Dirección del Centro, ante estas enfermedades, se ha puesto en contacto con la Unidad de hospital de enfermedades infectocontagiosas y con el centro de salud, para establecer las pautas de actuación en los distintos casos. Es habitual el consumo de sustancias toxicas por parte de algunos de los menores, lo que afecta a su comportamiento.

Y b) Los educadores y monitores, con los que los menores pasan la mayor parte del tiempo, han sufrido en numerosas ocasiones agresiones físicas y verbales por parte de los menores, debiendo mediar en discusiones o peleas entre ellos, así como presenciar destrozos en el mobiliario y hurtos, existe igualmente riesgo de infección. También intervienen en el traslado en vehículo fuera del centro, provocándose incidentes durante el desplazamiento.(...).

En definitiva se contemplan unas circunstancias fácticas de iguales riesgos que la que fue objeto de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada dictada el 19 de febrero de 2013 que reconoció a los allí actores, trabajadores en el Centro de Protección de Menores ' Bermúdez de Castro', en su condición de vigilantes, educadores, limpiadoras, monitores, PSD y ayudantes de cocina, el derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que hoy se discute, y que ganó firmeza al ser desestimado el recurso de suplicación por Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2013 recaída en el Recurso nº 824/13.

Expuesto lo anterior, el recurso debe ser desestimado, ya que la censura jurídica no puede considerarse acertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna. En la norma que se cita como infringida se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de esta Sala -sentencia de 20 de abril de 2004- ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que las labores desarrolladas por la actora, tal como aparecen descritas en la relación de probanza de la Sentencia de instancia, comportan un índice de riesgo que en absoluto puede considerarse predicable del que es común en la profesión de la demandante, y por consiguiente debe reconocerse al mismo el derecho al percibo del plus que reclama, sin perjuicio de que si se adoptan las medidas de seguridad que resulten adecuadas, las que en el expresado relato histórico no constan como existentes, desaparezca dicho derecho, tal como en el Convenio Colectivo se prevé. Por otra parte, en la sentencia de 7 de septiembre de 2004, se acoge igualmente la pretensión deducida por el trabajador, recordando que 'tienen derecho al mismo el personal laboral de la Junta que, con independencia de su Titulación, categoría y nivel, estén en contacto o trabajen con los elementos peligrosos a que se ha hecho referencia'.

SEGUNDO:En su Sentencia de 29.10.20 esta Sala le reconocía igualmente meritado plus a trabajador personal de cocina y en su Sentencia de 15.10.20 al Director, razonando entonces ante censura esencialmente idéntica a la ahora desplegada y en lo que ahora interesa lo siguiente' Pues bien esta misma Sala entre otras muchas y entre las mas recientes, en su S. 12.12.2019 y si bien que para un trabajador con categoría de cocinero pero del mismo Centro de Menores en que presta sus servicios el hoy demandante, por lo que a la vista de los argumentos desplegados por la recurrente en cuanto a los riesgos excepcionales que asumen por el trato con los menores ingresados en el mismo y en base a las especiales circunstancias concurrentes en dicho Centro, que en la sentencia ahora recurrida se recogen en el ordinal segundo de sus probados, todo lo en la misma razonado resulta aún más de aplicación si cabe a un educador como ahora es el caso por evidentes razones, argumentaba al respecto respondiendo igualmente a recurso de la demandada lo siguiente: 'La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en los motivos primero y segundo que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, alegando en esencia que el citado artículo 58.14 del Convenio Colectivo vigente señala que los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, es decir, a circunstancias que no sean las que de ordinario acompañan el desempeño de un puesto de trabajo, añadiendo el citado precepto que dichos pluses desaparecerán al adoptarse las adecuadas medidas de seguridad, y configurándose el referido plus, tal como resulta del tenor literal del precepto y de la propia regulación y criterios de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, como referido a un puesto de trabajo concreto y a las circunstancias que en el mismo concurran, y que éstas no puedan eliminarse por la adopción de medidas de seguridad, suponiendo un nivel de 'riesgo inaceptable, entendiendo por tal aquél que supera su límite tolerable', y no como algo genéricamente reconocido a un grupo de trabajadores, ni a un centro de trabajo, ni a determinados puestos, ni tampoco como un concepto salarial de naturaleza personal, y menos aún a trabajadores no relacionados con los usuarios del centro de menores, que por su prestación de servicios no deben tener contacto con ellos, como es el caso del de la categoría profesional de cocinero.

Por lo que considera que los riesgos potenciales a los que pueda estar sometido el trabajador, dado su puesto y funciones, quedan eliminados con las medidas de seguridad que se ha acreditado que se adoptan, y además ni son permanentes o habituales, ni ha quedado acreditado que en el caso concreto del demandante se haya materializado en un daño real, ni es predicable sólo del puesto en concreto que desempeña, ya que es un riesgo genérico, que se da en otras muchas situaciones, no solo en el Centro, y por lo tanto no reúne los requisitos del plus de peligrosidad previsto en el VI Convenio Colectivo aplicable.

2.1) Pues bien, en primer lugar y partiendo del relato de hechos declarados probados de la Sentencia recurrida que constan en los antecedentes de esta resolución, debemos indicar que no ha resultado acreditada la adopción de las medidas correctoras pertinentes para evitar los riesgos descritos en el hecho probado segundo de la sentencia impugnada, y ello por cuanto no se ha instado por la recurrente modificación o adición alguna del relato fáctico de la misma, en el que no consta que por parte de la Administración se hayan adoptado medidas correctoras de protección colectiva e individual, que no obstante, y de haberse adoptado, han de considerarse insuficientes para minimizar los riesgos derivados de la prestación laboral del demandante ante la persistencia de la peligrosidad expuesta.

Por otra parte, contrariamente a lo expuesto en el escrito de recurso, y como se deriva de las funciones descritas para la categoría profesional de cocinero en el convenio colectivo de aplicación, el actor debe tener un contacto habitual y cotidiano con los menores del centro, pues convive con ellos como el resto del personal de cocina y colabora en la realización de talleres de formación relacionados con su profesión, contacto habitual que según consta en el informe técnico de evaluación del puesto de trabajo del actor elaborado por el CPRL (folios 165 y siguientes de las actuaciones), conlleva la necesidad de participar en la resolución de conflictos entre menores con brotes agresivos, con el riesgo añadido de la utilización de utensilios peligrosos en las actividades y prácticas relacionadas con la cocina y que tienen lugar bajo la supervisión de dicho profesional.

Por lo tanto, ha de ratificarse la conclusión del fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada de que las referidas condiciones laborales, con los concretos riesgos para su salud e integridad física descritos y no paliados con las medidas adoptadas, no pueden entenderse como inherentes a la propia categoría profesional del actor, por lo que se dan las circunstancias excepcionales que justifican la concesión del plus reclamado.

2.2) En segundo lugar, resulta de aplicación al presente caso lo resuelto por esta Sala en su sentencia de 23-04-2015, rec. 200/2015, en relación al mismo centro de trabajo e idéntica categoría profesional, en la que resolviendo los motivos de censura jurídica que nos ocupan, afirmamos:

'El examen de los dos motivos pasa por recordarse que sobre el plus de peligrosidad, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad- que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a éstos'.

Por su parte, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009, examina un supuesto de trabajadores de un centro de acogimiento de menores, como el ahora examinado, estableciendo que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07)... A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007),..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008,..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y éstas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

En el presente caso, queda acreditado a vista de lo que se establece en los incólumes hechos probados segundo y tercero que: a) El centro de protección de menores ' Bermúdez de Castro' viene acogiendo en su totalidad a menores extranjeros no acompañados, de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, y en la actualidad de menor edad, ya que se ha vuelto a poner en funcionamiento el programa de acogida inmediata.

Estos menores son mayoritariamente magrebíes o subsaharianos y, en algunos casos, se han presentado una serie de enfermedades infecto-contagiosas: Lepra, Hepatitis B y C, Tuberculosis, enfermedades de la piel, etc. La Dirección del Centro, ante estas enfermedades, se ha puesto en contacto con la Unidad de hospital de enfermedades infectocontagiosas y con el centro de salud, para establecer las pautas de actuación en los distintos casos. Es habitual el consumo de sustancias toxicas por parte de algunos de los menores, lo que afecta a su comportamiento. Y b) Los educadores y monitores, con los que los menores pasan la mayor parte del tiempo, han sufrido en numerosas ocasiones agresiones físicas y verbales por parte de los menores, debiendo mediar en discusiones o peleas entre ellos, así como presenciar destrozos en el mobiliario y hurtos, existe igualmente riesgo de infección. También intervienen en el traslado en vehículo fuera del centro, provocándose incidentes durante el desplazamiento.

Los trabajadores que actúan como vigilantes o porteros, sufren altercados con los menores, motivados por los horarios de entrada y salida del centro cuando deben intervenir en el acceso, sufriendo insultos y agresiones, siendo ocasionalmente requeridos por ciudadanos que han tenido incidentes con los menores fuera del centro. Deben intervenir cuando están presentes en incidentes entre los menores en auxilio de los educadores, y existe riesgo de contagio de enfermedades por el contacto con ellos.

El personal de limpieza y personal de servicio doméstico, han sufrido igualmente agresiones verbales cuando tienen contacto con los menores al servirles la comida, al realizar la limpieza de sus habitaciones o al recoger o entregarles la ropa. Existe riesgo de contagio de enfermedades por el contacto con los menores y al realizar la limpieza de sus ropas y habitaciones. Especialmente las mujeres por su condición de tales, son menospreciadas por los menores extranjeros.

El personal de cocina, sufre agresiones verbales cuando tiene contacto con los menores al servirles la comida y mientras están en el centro, y también cuando realiza junto con los educadores talleres en los que intervienen menores, teniendo entonces acceso además a utensilios potencialmente peligrosos. Existe riesgo de contagio de enfermedades por el contacto con los menores.

En definitiva se contemplan unas circunstancias fácticas de iguales riesgos que la que fue objeto de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada dictada el 19 de febrero de 2013 que reconoció a los allí actores, trabajadores en el Centro de Protección de Menores ' Bermúdez de Castro', en su condición de vigilantes, educadores, limpiadoras, monitores, PSD y ayudantes de cocina, el derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que hoy se discute, y que ganó firmeza al ser desestimado el recurso de suplicación por Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2013 recaída en el Recurso nº 824/13.

Expuesto lo anterior, el recurso debe ser desestimado, ya que la censura jurídica no puede considerarse acertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna. En la norma que se cita como infringida se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de esta Sala -sentencia de 20 de abril de 2004- ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que las labores desarrolladas por la actora, tal como aparecen descritas en la relación de probanza de la Sentencia de instancia, comportan un índice de riesgo que en absoluto puede considerarse predicable del que es común en la profesión de la demandante, y por consiguiente debe reconocerse al mismo el derecho al percibo del plus que reclama, sin perjuicio de que si se adoptan las medidas de seguridad que resulten adecuadas, las que en el expresado relato histórico no constan como existentes, desaparezca dicho derecho, tal como en el Convenio Colectivo se prevé. Por otra parte, en la sentencia de 7 de septiembre de 2004, se acoge igualmente la pretensión deducida por el trabajador, recordando que 'tienen derecho al mismo el personal laboral de la Junta que, con independencia de su Titulación, categoría y nivel, estén en contacto o trabajen con los elementos peligrosos a que se ha hecho referencia'.

Es cierto que esta Sala en distintas sentencias, ha desestimado las pretensiones de algunos de los trabajadores, cuando tienen categorías similares a la de la hoy actora, como es la de ayudantes de cocina pero, como recuerda la sentencia de 5 de marzo de 2008, 'el que otros empleados... lo perciban no otorga derecho alguno a quien acciona por cuanto esta materia... ha de examinarse cada caso y período temporal concreto de forma tal que, aún cuando lo perciba en un determinado lapso de tiempo ello no significa que en otro diferente se le niegue el derecho', y así en los casos examinados por dichas sentencias se describían dichos trabajos como ajenos a puestos de riesgos, y en el presente caso, como ha quedado expuesto, el de ayudante de cocina descrito es puesto en relación con los presupuestos de hecho que conlleva el reconocimiento del plus reclamado, sin que haya existido petición de la Consejería recurrente para la modificación del relato de hechos probados, donde se dejara constancia de la adopción respecto a dichos puestos de trabajo de adecuadas medidas correctoras.

En definitiva, en el presente caso, a la vista de la peligrosidad de las funciones desempeñadas por la actora según el relato de hechos probados, sin que, por otro lado, conste la adopción de medida alguna que procure su eliminación'.

El tercer motivo de censura jurídica de las Consejerías se ampara en la infracción por la sentencia impugnada de lo dispuesto en el artículo 58.5 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, por el que se regula el complemento de puesto de trabajo, al entender que el percibo del plus litigioso es incompatible con la percepción por el actor de una retribución superior a la de otros trabajadores que ocupen puestos de trabajo semejantes, en concreto, en relación con el complemento de puesto de trabajo (CPT).

Al respecto, el artículo 58.5 del citado Convenio regula el complemento de puesto de trabajo, diciendo que el mismo está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable.

Y entre dichos pluses excepcionados estaría el ahora reclamado, que según el apartado 14: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia núm. 906/2016 del TS de 26 octubre (JUR 2016254308), y como se expuso en la sentencia de esta Sala de 15/12/16, rec. 1662/16, este motivo de censura jurídica debe ser rechazado, por cuanto el Alto Tribunal reconoce el plus de peligrosidad reclamado por una educadora del Centro de Rehabilitación de Drogodependencia 'Cortijo Buenos Aires', en base al artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo, atendiendo a las funciones que realizaba y en la forma que lo hacía, y ello pese a que parte como hecho probado de que la demandante tenía reconocido un complemento especifico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros'.

Con lo que a la vista de la doctrina de esta Sala ya expuesta, no habiéndose tan siquiera combatido el relato de probados de la sentencia recurrida, que en lo que ahora interesa y en relación a las circunstancias concurrentes que podrían justificar el devengo del plus debatido, contempla un panorama muy similar por no decir idéntico al de la meritada sentencia de 15 de octubre de 2020,es por lo que el motivo y con ello el recurso deben ser desestimados con la consiguiente confirmación dela sentencia recurrida, con imposición a la recurrente de las costas habidas, en cuantía de 300 € en concepto de honorarios del letrado o graduado social del impugnante ex art. 235.1 LRJS.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 23 de junio de 2021, en Autos núm. 293/19, seguidos frente a las mismas, a instancia de DÑA. Vanesa, en reclamación de materias laborales individuales, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Con imposición, asimismo, a las recurrentes al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2363/21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2363/21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'