Sentencia Social Nº 86/2005, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2660/2003 de 21 de Enero de 2005

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00086/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2003 0107228, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002660/2003

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Juan Alberto

Recurrido/s: INSS, ALBACETE BALOMPIE, S.A.D., BENIDORM C.D., TGSS, ASEPEYO,

FREMAP, REAL OVIEDO, S.A.D.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO DEMANDA 0001640 /2002

Sentencia número: 86/05

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

En OVIEDO a veintiuno de Enero de dos mil cinco, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002660/2003, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA BEATRIZ FERNANDEZ-PELLO MONTES, en nombre y representación de Juan Alberto , contra la sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil tres, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0001640/2002 , seguidos a instancia de Juan Alberto frente a INSS, ALBACETE BALOMPIE, S.A.D., BENIDORM C.D., TGSS, ASEPEYO, FREMAP, REAL OVIEDO, S.A.D., en reclamación por invalidez permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil tres por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- El demandante, nacido el 13 de setiembre de 1965, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 dentro del Régimen General desarrollando la profesión habitual de futbolista profesional desde el año 1985.

2º.- Comenzó a prestar servicios el 12 de agosto de 1989 para el Real Oviedo, S.A.D. sufriendo en su condición de jugador de fútbol profesional del mencionado club los siguientes accidentes de trabajo:

a) Accidente laboral sufrido el 29 de octubre de 1989.

b) Accidente laboral sufrido el 16 de diciembre de 1989 consistente en un traumatismo que le provocó rotura de fibras de abductor del muslo derecho a resultas del cual estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 18 de diciembre de 1989 al 8 de enero de 1990.

c) Accidente laboral sufrido el 16 de setiembre de 1991 resultando con fuerte traumatismo en rodilla izquierda que dio lugar a incapacidad temporal desde el 16 al 24 de setiembre de 1991.

d) Accidente de 17 de febrero de 1992 con diagnóstico de osteopatía de pubis bilateral.

e) Accidente de 23 de abril de 1992 con idéntico diagnóstico que el anterior e incapacidad temporal desde el 23 de abril al 20 de julio de 1992.

f) Accidente de 6 de junio de 1993 en el que, por traumatismo sufrido tras choque con un contrario, estuvo en incapacidad temporal desde el 6 al 23 de junio de 1993.

g) Accidente de 16 de mayo de 1994 que determinó rotura de fibras de recto anterior que le mantuvo de baja desde el 16 de mayo al 9 de agosto de 1994.

i) Accidente de 5 de junio de 1995 consistente en contusión lumbar que le provocó fractura de apófisis de columna y le incapacitó hasta el 30 de junio de 1995.

j) Accidente sufrido el 12 de noviembre de 1995 consistente en traumatismo sobre la rodilla derecha que provocó una rotura del ligamento cruzado anterior, del ligamento lateral y rotura del menisco a resultas del cual inició un proceso de incapacidad temporal desde la fecha del accidente hasta el 14 de octubre de 1996 durante la cual fue intervenido quirúrgicamente del ligamento cruzado anterior en diciembre de 1995 y posteriormente en mayo de 1996 mediante artroscopia por fibrosis en la rodilla.

k) Accidente de 16 de febrero de 1997 consistente en traumatismo sobre la rodilla izquierda tras un choque con un contrario que ocasionó situación de incapacidad temporal desde el 17 de febrero hasta el 7 de marzo de 1997.

l) Accidente de 23 de agosto de 1997 consistente en fractura de los huesos propios de la nariz estando en situación de incapacidad temporal desde dicha fecha hasta el 19 de setiembre de 1997.

3º.- El Real Oviedo, S.A.D. tenía concertado el riesgo de accidentes de trabajo durante todos los periodos anteriores con la Mutua Fremap.

4º.- El 15 de enero de 1999 el demandante y el Real Oviedo, S.A.D. acordaron dar por rescindido el contrato suscrito por ambas partes el 19 de agosto de 1998 percibiendo el accionante por dicha rescisión la cantidad de 12.801.498 pesetas. Copia de dicho acuerdo obra unida a los autos y su contenido se da por reproducido íntegramente.

5º.- El 19 de enero de 1999 suscribió contrato el demandante con el Albacete Balompié, S.A.D. -que militaba en Segunda División A- para el que ejerció actividad laboral hasta el 21 de julio de 2000 y el último periodo en que ejerció actividad laboral como futbolista fue el comprendido entre el 27 de julio de 2000 y el 30 de junio de 2001 en el Benidorm C.D. (equipo de Segunda División B) con una base de cotización mensual de 2.380,37 euros, teniendo concertado este Club el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Asepeyo.

6º.- En enero del año 2002 solicitó el accionante pensión de incapacidad permanente total para la categoría profesional de futbolista, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, y, seguidas actuaciones administrativas, se dictó resolución el 15 de marzo de 2002 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el 17 de octubre de 2002.

7º.- El demandante presenta: limitación movilidad rodilla derecha por accidente de trabajo (faltan 10º para la flexión y 10º para la extensión completa). Leve amiotrofia de vasto interno.

EXPLORACION: Rodilla derecha: mínima amiotrofia del vasto interno; faltan 10º de extensión no lográndose extensión completa con movilidad pasiva forzada, aunque se reduce discretamente (dolor). Faltan 10º de flexión con respecto a contralateral y la movilidad pasiva forzada es dolorosa. No hay flogosis ni tumefacción. Rótula libre. No deformidad en varo o valgo significativa. Estable sin cajón ni bostezos.

8º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el 13 de marzo de 2002.

9º.- La base reguladora de prestaciones calculada a tenor de las normas contenidas en el artículo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo asciende a la cantidad de 26.121,67 euros al año.

10º.- En el momento en que solicitó la incapacidad permanente total para la profesión de jugador de fútbol profesional y en la actualidad el accionante se encuentra en situación de activo laboral desempeñando las funciones de entrenador en el Real Oviedo Club de Fútbol, S.A.D.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado en invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de la contingencia de accidente de trabajo, interpone recurso la representación letrada de actor recurso que tiene por objeto de un lado la revisión de los hechos probados en la resolución recurrida y de otro examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la misma.

Como primer motivo con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral interesa el recurrente la revisión del ordinal séptimo de los hechos probados donde se deja constancia de las secuelas de carácter definitivo que aquejan al actor, con el fin de hacer constar en el mismo que el examen electromiográfico dinámico de las extremidades inferiores muestra un déficit del vasto interno derecho del 47,5%, censura fáctica que se basa en el informe pericial médico de un facultativo de la medicina privada que lo ratificó en el acto del juicio y que no resulta atendible puesto que si bien el apoyo probatorio es idóneo, sin embargo es insuficiente para desvirtuar la conclusión fáctica alcanzada por la juez de instancia en ejercicio razonado de valoración del total acervo probatorio obrante en autos, conforme a la función que le viene normativamente atribuida por el artículo 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral y que no cabe sea sustituida por una valoración interesada de parte que suplante así esa actuación imparcial juzgadora, debiendo correr igual suerte desestimatoria la pretendida adición al ordinal fáctico de referencia de las conclusiones del informe médico de síntesis (folio 632) donde se dice que el cuadro clínico que presenta el actor justifica la existencia de dolor o limitación en altos requerimientos de la rodilla derecha y ello por cuanto conforme reiterada jurisprudencia sobre esta materia de error de hecho no pueden ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso y eso es lo que sucede con el invocado informe de síntesis cuya exploración y juicio diagnóstico se transcriben literalmente por la juez en el apartado en cuestión.

Por último postula el actor que se modifique el contenido del hecho probado quinto en lo referente al importe de la base de cotización mensual efectuada por el Benidorm CD que estima asciende a 865,46 euros y no a los 2380,37 euros que allí figuran, censura fáctica que debe prosperar habida cuenta de que el dato en cuestión esta adverado por el certificado de empresa obrante al folio 403 y ello sin perjuicio de la valoración que merezca al entrar en el ámbito del derecho.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia en primer lugar la infracción de la doctrina unificada del Tribunal Supremo contenida entre otras en las sentencias de 9-2-2000 y 31-5-96 conforme a la cual la profesión habitual en caso de accidente de trabajo es la desarrollada por el trabajador al tiempo de padecerlo y no la que hubiera desarrollado con posterioridad o en la fecha del hecho causante de la prestación y añade que en un caso similar el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 17-3-98 declara que no es obstáculo para considerar la profesión de futbolista la circunstancia de que el hecho causante de la prestación sea posterior al abandono de tal profesión siendo irrelevante asimismo la existencia de prestación de servicios con posterioridad al alta médica tras el accidente, citando a continuación varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia en casos análogos al presente y termina señalando que la fecha en la que se ha de valorar la incapacidad no puede ser la del abandono de la práctica de su profesión, sino la propia de la vista oral donde se enjuicia la invalidez insistiendo en que la profesión habitual conforme determina el artículo 137-2 de la Ley General de la Seguridad Social es, en caso de accidente, la desempeñada normalmente al tiempo de sufrirlo.

En segundo lugar denuncia la infracción de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia en relación con el artículo 72 de la Ley de Procedimiento Laboral y 1-6 del Código Civil referida a la inoportunidad de considerar la edad avanzada del deportista profesional como elemento impeditivo de la calificación de invalidez puesto que no existe ningún precepto relacionado con el deporte que fije un tope cronológico para su práctica, es decir, que no hay precepto legal que excluya del acceso a la prestación de invalidez a los deportistas de élite de edad avanzada que presenten unas secuelas que les impida desempeñar dicha actividad que requiere de importantes esfuerzos físicos.

Seguidamente denuncia la vulneracion del artículo 137-1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el apartado 4 del mismo precepto alegando al efecto que el cuadro clínico a analizar es constitutivo a su juicio del grado de invalidez permanente total para su profesión habitual pues con independencia de la prueba pericial y documental practicada la propia entidad gestora codemandada reconoce en el informe de síntesis que el demandante tiene una serie de secuelas en la rodilla derecha configurado por dolor o limitación en altos requerimientos de esta articulación lo que en su opinión pone de relieve su incapacidad para acometer las tareas propias de futbolista profesional con el mínimo de rendimiento y eficacia que exige el deporte de élite y añade que no tiene relevancia el hecho de que el actor siguiera prestando servicios tras el alta médica de 14-10- 96 y que dicho cuadro clónico ha de ponerse en relación no con la profesión actual de entrenador como hace la sentencia, sino con la de futbolista profesional.

Por último sostiene que es aplicable al caso la excepción de entender como hecho causante el de la fecha de reconocimiento del Equipo de Valoración de Incapacidades puesto que, a su entender, es clara la existencia de las lesiones permanentes en su vertiente invalidante con anterioridad a los tres meses anteriores a la solicitud de ahí que deba aplicarse en este caso la retroacción del trimestre anterior a la solicitud a la que alude el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social .

Al respecto hay que decir que en el relato fáctico de la sentencia consta que el demandante nacido en 1965 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social desarrollando la profesión habitual de futbolista profesional comenzando a prestar servicios en 1989 para el Real Oviedo SAD. En esta condición sufrió varios accidentes de trabajo entre los que destaca el de 12-9-95 que consistió en un traumatismo sobre la rodilla derecha que provoco la rotura del ligamento cruzado anterior, del ligamento lateral y del menisco a resultas del cual inició un proceso de incapacidad temporal desde dicha fecha hasta el 14 de Octubre de 1996 durante el cual fue intervenido quirúrgicamente del ligamento cruzado anterior en Diciembre de 1995 y posteriormente en Mayo de 1996 mediante artroscopia por fibrosis en la rodilla, teniendo en esta fecha el citado club concertado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Fremap.

El 15 de Enero de 1999 ambas partes decidieron rescindir el contrato y el 19 del mismo mes y año el actor suscribió contrato con el Albacete Balompié SAD que militaba en Segunda División A para el que prestó servicios hasta Julio de 2000, firmando otro contrato el 27 de Julio siguiente con el Benidorm CD, equipo de Segunda División B, cuya vigencia se extendió hasta el 30 de Junio de 2001.

En enero de 2002 solicitó la invalidez permanente, fecha en la que desempeñaba las funciones de entrenador en el Real Oviedo SAD, actividad que continúa desarrollando actualmente, y en relación a su estado decir que en el apartado séptimo de los hechos probados consta que presenta una limitación de movilidad de la rodilla derecha, faltando 10º para la flexión con respecto a la contralateral y la movilidad pasiva forzada y para la extensión faltan también 10º no lográndose con movilidad pasiva forzada aunque se reduce discretamente (dolor) así como una mínima atrofia del vasto interno.

En primer lugar indicar que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia y por tanto no pueden ser invocadas al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , y dicho esto resta añadir que de lo expuesto se desprende que el actor, tras recibir el alta médica por curación del accidente de trabajo antes reseñado, hecho que tuvo lugar en 1996, volvió a participar en competición oficial tanto en el Real Oviedo SAD como en otros dos clubes siendo alineado en encuentros de competición oficial hasta el año 2001 en que finalizó su etapa como futbolista profesional, de modo que estuvo cinco años desempeñando con normalidad dicha profesión pues el dato en cuestión lo que pone de relieve es que conservaba plena aptitud para desarrollar la actividad de futbolista con lo que es claro que no ha sido la lesión de rodilla la que determinó el abandono del fútbol por parte del actor, sino que la causa del mismo ha sido la edad de 36 años que tenía cuando se retiró y que se considera avanzada en esta profesión pues muy pocos son los futbolistas que continúan jugando a esta edad sin que, de otro lado, pueda considerarse que el Real Oviedo prescindiese de sus servicios a causa del bajo rendimiento provocado por las secuelas de su lesión pues cuando ello tuvo lugar el demandante ya tenía 33 años momento en que normalmente suele comenzar a disminuir el rendimiento máximo en deportistas de élite debiendo añadirse, tal como sostiene la Mutua codemandada, que a los 36 años las expectativas de continuidad en la actividad de competición son ilusorias resultando impensable que a la edad que tiene actualmente el actor pueda concertarse una prestación de servicios como futbolista profesional por lo que no cabe acceder a una "jubilación anticipada" e insistiendo en que las expectativas de mantener dicha actividad son escasas, con independencia de su estado físico, sí bien puede continuar desempeñando -como aquí acontece- tareas que a su edad están ligadas con el fútbol profesional como la de entrenador.

En definitiva acierta la juez de instancia al concluir que teniendo en cuenta el hecho de que desde la fecha del alta se reincorporó a su actividad habitual como futbolista profesional, y que ningún informe médico desvirtuó de forma concluyente la presunción de capacidad para su profesión que denota el desempeño de la misma durante el indiciado periodo de cinco años, es visto que las secuelas sólo han de considerarse irreversibles a la fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades en la que el actor no ejercía como futbolista profesional sino que estaba en activo como entrenador, que es dadas las circunstancias del caso a la que debe referenciarse la pretensión deducida en la demanda sin que aquéllas sean constitutivas del grado de invalidez postulado, de ahí que proceda desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el demandante.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Alberto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo en los autos seguidos a instancia de dicho demandante contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA FREMAP, REAL OVIEDO, S.A.D., ALBACETE BALOMPIE, S.A.D. Y BENIDORME, C.D., sobre invalidez permanente, confirmamos la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que consta esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.