Sentencia Social Nº 86/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2624/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00086/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33004 44 4 2015 0000860

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002624 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000423/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Cosme

ABOGADO/A:FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 86/2016

En OVIEDO, a veintinueve de Enero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002624/2015, formalizado por el LETRADO FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES, en nombre y representación de Cosme , contra la sentencia número 438/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000423/2015, seguidos a instancia de Cosme frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Cosme presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 438/2015, de fecha diecinueve de Octubre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-D. Cosme , con NIF nº NUM000 , nació el NUM001 -1950 y figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora mensual de la prestación pretendida de 885Ž64 euros. La fecha de efectos es del 4-3-2015 (incontrovertido).

SEGUNDO.-Por resolución del INSS de fecha 24-1-2008 se declaró a D. Cosme en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador y oxicortador, con cargo al INSS, siendo confirmada por la sentencia de 23-9-2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en los autos 227/08, confirmada a su vez por el TSJ del Principado de Asturias. El cuadro residual que dio lugar a tal declaración fue: MARCADA CERVICOARTROSIS CON DISCARTROSIS Y PROTRUSIÓN C3-C4, UNCOARTROSIS CON ESTENOSIS RECESOS LATERALES Y FORÁMENES CONJUNCIÓN. EMG NORMAL. ARTROSIS MANOS. ARTROSIS MARCADA RADIOCARPIANA IZQUIERDA CON PROBABLE FRACTURA ANTIGUA ESCAFOIDES. LIMITACIÓN MOVILIDAD MUÑECA IZQUIERDA MENOR 50%. HTA DE MAL CONTROL. PENDIENTE VALORACIÓN NEFROLOGÍA. REFERENCIAS A CUADROS TIPO VEGETATIVO. GONALGIA IZQUIERDA AGUDA EN ESTUDIO, PENDIENTE RNM (incontrovertido).

TERCERO.-Iniciado expediente de revisión del grado de incapacidad se determinó según dictamen propuesta del EVI de 3-3- 2015 que su estado físico actual era: CERVICOARTROSIS AVANZADA CON ESTENOSIS FORAMINAL DEGENERATIVA Y PROTUSIÓN DISCAL C3-C4. DIAGNOSTICADO DE ARTROSIS DE MUÑECA. ARTROSIS IFD EN MANOS. HTA. TROMBOSIS AGUDA DE V. PORTA Y MESENTÉRICA SUPERIOR EN 10/14 POR PROBABLE COLITIS INFECCIOSA DE COLON ASCENDENTE. CAVERNOMATOSIS PORTAL (incontrovertido).

Con base a dicho informe del EVI, el INSS dictó resolución en la que declaró que no procedía variar el grado de IPT reconocido. Formulada reclamación previa contra dicha resolución, fue desestimada (incontrovertido).

CUARTO.-El cuadro residual de D. Cosme es el contenido en el dictamen propuesta del EVI de 3-3- 2015 (folios 171-172 y 221-230).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demanda presentada por D. Cosme contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cosme formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de diciembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de enero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta interesada, se alza en suplicación su representación técnica y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora.

Segundo.-Interesa el recurrente, en primer lugar, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del ordinal cuarto, para que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece recogido con las siguientes patologías:

'... estenosis de canal lumbar degenerativa, trombosis de vena porta en octubre de 2014; graves problemas circulatorios y afección cerebral; artrosis degenerativa ahora en mano derecha; gonartrosis doble de rodilla y operación pólipos cancerígenos extirpados en 2014 por posible infección y cáncer de colon en valoración'.

A lo que se ve el recurrente muestra su disconformidad con la valoración de Juzgadora de instancia afirmando que el estado residual de su representado a la luz de los informe médico que cita (folios 43 a 131 y 221 a 240) es más severo que el que se describe en el relato de instancia.

En el Fundamento de derecho segundo la Magistrada a quo expone los motivos que le llevan a fijar el cuadro clínico residual que resultó acogido en la instancia, motivos y razones que no se mencionan ni combaten por el recurrente, y ante ello el motivo no puede prosperar pues si la Juez de instancia ha optado por una valoración conjunta de la prueba practicada, sin que las omisiones que aquí se citan sean consecuencia de un error evidente, habrá de estarse a la conclusión fáctica alcanzada por aquélla porque no debemos olvidar que, conforme reiterada doctrina judicial y jurisprudencial, no cabe sustituir el criterio judicial por el interesado de la parte, cuando el alcanzado en la instancia no se revela como erróneo.

El órgano judicial goza de amplias facultades al aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada y que ante la concurrencia de diversos informes con contenido diferente, para cambiar el signo de la prueba, es necesario acreditar que en los autos existen otros de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que, al no haberlos tenido en cuenta la Juez de instancia, éste incurrió en un error evidente, lo que aquí no se produce.

En el presente supuesto, sin dejar de señalar que la remisión a bloques documentales está vetada, tal y como ha indicado la jurisprudencia ( STS 22 de marzo de 2002 ), si hemos de estar a los que de un manera más especifica se mencionan, se puede verificar que lo que el estudio de 11 de diciembre de 2014 del Servicio de Urgencias señala es que el paciente acude por 'un dolor abdominal inespecífico con estudios complementarios (incluida ECO abdominal) dentro de la normalidad', siendo derivado a su MAP. Por otra parte, la trombosis de vena porta en relación con la cavernomatosis portal, ya aparecen filiadas en la resolución de instancia; en otras palabras, siquiera demos por acreditada la presencia de unas varices esofágicas grado I, según se infiere de la gastroscopia de diciembre de 2014, se trata de unas patologías alegadas, valoradas y definitivamente identificadas en todo su alcance, lo que determina que con más sentido haya de denegarse la revisión interesada al no advertirse el error u omisión denunciados en el motivo.

Tercero.-Denuncia el Letrado, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con que al efecto disponen los Arts. 136 y 140 del propio texto legal y los Arts. 11 y ss. de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinado y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta y ello, tanto por la aparición de nuevos padecimientos de etiología común que no pudieron ser valorados en la declaración inicial, como por la importantísima agravación de las dolencias artrósicas que su día fueron objeto de consideración.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: cervicoartrosis avanzada con estenosis foraminal degenerativa y protrusión discal C3-C4. Diagnosticado de artrosis de muñeca. Artrosis en IFD en manos. HTA. Trombosis de vena porta en octubre de 2014, con probable colitis infecciosa de colon ascendente; cavernomatosis portal.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo.

Por ello no toda agravación o mejoría puede dar lugar a la revisión de la invalidez declarada con anterioridad, sino sólo aquella que, por su entidad y repercusión en la capacidad laboral o residual, implique una variación susceptible de dar lugar a un grado de invalidez distinto del inicialmente declarado. Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que lo decisivo es la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad residual global; por ello, una pequeña agravación puede dar lugar a un cambio de grado invalidante, si se parte de una situación patológica y funcional cercana a los límites del grado superior alcanzable, o si, por ejemplo, no se consideraron en el momento de la declaración inicial secuelas ya existentes, cuyo concurso procederá considerar, bien como agravación o bien como error de diagnóstico.

En todo caso, el grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez. Por otra parte, para valorar el grado de incapacidad permanente, según declara la jurisprudencia, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 28/12/88 ), de tal manera que 'sólo las declaraciones de carácter general constituyen doctrina, pero no la valoración de secuelas, siempre vinculada a la individualidad irrepetible del supuesto de hecho que resuelve ' ( STS de 6-2-1989 ).

Cuarto.-.-Del relato fáctico de instancia resulta que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador por una resolución judicial de 23 de septiembre de 2008 al apreciarse que padecía, como dolencias más significativas: marcada cervicoartrosis con discartrosis y protusión C3-C4, uncoartrosis con estenosis recesos laterales y foramenes conjunción. EMG normal. Artrosis manos. Artrosis marcada radiocarpiana izda con probable fractura antigua escafoides. Limitación movilidad muñeca izda

La calificación de la invalidez ha de operar sobre el estado patológico considerado en su totalidad sin singularizar aisladamente los diversos padecimientos en atención al principio de que la prestación correspondiente se concede por la incapacidad resultante del conjunto de aquéllos y no por una determinada lesión entre las sufridas por el trabajador ( S STS3-6-1982, 12-5- 1984 y 30-10-1984). El concepto jurídico de invalidez hace referencia siempre a la situación de la persona como un todo, de ahí que la primera de las pautas sea la valoración global de las dolencias

En el supuesto examinado no son las dolencias inicialmente consideradas las que pueden justificar una variación del grado de la incapacidad permanente tal como resulta de la exploración física del paciente. Aunque como se ha visto el demandante, de 64 años de edad, presenta unas lesiones osteoarticulares ciertamente cronificadas, pero aquellas no conllevan unas disminuciones funcionales anatómicas y fisiológicas importantes dado que la cervicoartrosis solamente se traduce en una moderada limitación de la movilidad de dicho segmento del raquis pues su balance articular es aceptable (limitación marcada de la extensión y últimos grados en el resto de los arcos funcionales), con romberg negativo. Por lo demás, los reseñados cambios degenerativos del raquis cervical, carecen de efecto compresivo y no existen signos de radiculopatía ni trascienden a las extremidades superiores, de suerte que la abducción activa de ambos hombros se encuentra conservada.

Otro tanto cabe referir respeto del proceso artrósico de manos y muñecas, donde se sigue indicando una limitación de la movilidad de la muñeca izquierda inferior al 50%. -flexión 45 grados (normal 90), extensión 75 grados (normal 70). Desviaciones 20 grados (normal 25 y 45)-, con manos útiles, de modo que el tono y la sensibilidad de las extremidades superiores se mueve dentro de los parámetros de la normalidad, sin evidencias de atrofias musculares, realiza puño, prensa y oposición con fuerza disminuida en la mano izquierda, con codos y mano derecha libres.

En definitiva el estado basal del actor, por lo que atañe al proceso degenerativo articular (columna lumbar, muñeca izquierda) no se ha modificado de forma trascendente pues el cuadro clínico que presenta en la actualidad coincide sustancialmente con el ya presentaba cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual, como no sea que la meniscopatía de la rodilla derecha ha sido intervenida y en la actualidad presenta una balance articular conservado y sin flogosis, por lo que en este aspecto persiste un menoscabo funcional similar al anterior sin que se aprecien otros restricciones relevantes, al resultar la funcionalidad del resto del aparato locomotor correcta.

Sobre dicho cuadro patológico ha venido a incidir una trombosis aguda del tronco de la vena porta en octubre de 2014; una vez estabilizado el proceso, se mantiene asintomático y controlado con syntron. Los estudios posteriores objetivaron un hígado de tamaño y estructura homogénea, sin lesiones focales; signos de cavernomatosis portal secundaria a trombosis de vena porta, con riñones, páncreas, bazo, vesícula y resto de las estructuras retroperitoneales normales.

En definitiva, la conclusión de instancia es la adecuada, siquiera se considere la concurrencia de unas varices esofágicas grado I (gastroscopia de diciembre de 2014), pues las mismas no tienen la aptitud para impedir todo tipo de quehaceres profesionales pues, aunque las dolencias justificadas trascienden a profesiones con cierta exigencia física como era la del actor, operario de soldadura y oxicorte, exigente de manipulación de piezas de hierro y acero, siendo así que el paciente se halla a tratamiento, con anticoagulantes, que de producirse un trauma o corte, en su trabajo, afectaría a su estado, por contraindicación con hemorragias, pero no afecta a las que básicamente tienen un significado liviano o sedentario, y que no se hallen expuesta a golpes, traumas o cortes.

Consecuentemente, el referido cuadro secuelar carece de la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda desempeñar una actividad laboral y, por tanto, en la actualidad no se encuentra en la situación límite pretendida en la demanda; es decir, el estado general no imposibilita, a la vista de las circunstancias descritas, para la realización teórica de toda profesión u oficio dentro del amplio elenco de actividades que existen en el mercado laboral en los términos del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Numerosas sentencias del Tribunal Supremo han declarado la improcedencia de dicho grado de invalidez sin anulación completa de la capacidad laboral, ( SSTS 18 de enero de 1.988 , 12 de abril de 1.988 , 20 de junio de 1.988 y 10 de febrero de 1.989 , entre otras). En atención a lo expuesto, se considera que la sentencia recurrida no incurre en la infracción de normas denunciada, por lo que se desestima el recurso formulado.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de D. Cosme contra la sentencia de 19 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos núm. 423/2015, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.