Sentencia Social Nº 86/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 398/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00086/2016
NIG: 07040 44 4 2013 0001637
402250
TIPO Y Nº. RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000398 /2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 DE PALMA DE
MALLORCA. DEMANDA: 408/2013 SEGURIDAD SOCIAL
RECURRENTE: SR. DON Saturnino
ABOGADO: SR. DON ALBERTO RIPOLL RULLAN
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO: SRA. DOÑA ANA BELÉN MATE GARCÍA SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Nº. RECURSO SUPLICACION 398/2015
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DOÑA FELISA MARIA VIDAL MERCADAL
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
En Palma de Mallorca, a dos de marzo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 86/2016
En el Recurso de Suplicación núm. 398/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don Alberto Ripoll Rullán,
en nombre y representación de Don Saturnino , contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2014, dictada
por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 408/2013, seguidos a
instancia de la recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por la Sra. Letrada
Doña Ana Belén Mate García, en reclamación por Accidente de Trabajo, siendo Magistrada-Ponente la Ilma.
Sra. Doña FELISA MARIA VIDAL MERCADAL, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante D. Saturnino , nacido el día NUM000 de 1963 y con NIE número NUM001 , cuya profesión habitual es Albañil, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 .



SEGUNDO.- En fecha 3 de marzo de 2010 el demandante inició situación de IT derivada de accidente de trabajo, ocurrido mientras el trabajador prestaba servicios para la empresa 'Calafat Moll, Cristóbal', la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con el INSS. Iniciado el correspondiente expediente de incapacidad permanente, en fecha 9 de septiembre de 2010 el EVI emitió dictamen propuesta en el que se califica la contingencia como accidente de trabajo y se determina que el demandante presentaba un cuadro clínico residual de 'Fractura tobillo derecho. Déficit mecánico tobillo derecho con la información disponible', señalando como limitaciones orgánicas y funcionales 'A locomotor gf: uno dos con la información disponible', proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado de total, y determinando que dicha calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1 de octubre de 2011.



TERCERO.- En fecha 27 de octubre de 2010 se dictó resolución del INSS, por la que se resolvió declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a la percepción de una prestación por importe del 55% de su base reguladora, que asciende a 1.665,05 euros.



CUARTO.- Iniciado expediente de revisión de oficio, mediante resolución de fecha 30 de noviembre de 2012 se declaró al trabajador no afecto a situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados previstos por el artículo 137 LGSS , extinguiendo su anterior derecho con efectos de 1 de diciembre de 2012, por haberse producido variación en el estado de sus lesiones.



QUINTO.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa, que fue resuelta mediante resolución con fecha de salida 25 de marzo de 2013, en la que se determinaba que ' La revisión por mejoría efectuada por el citado Equipo de Valoración de Incapacidades ha producido nuevo informe médico de síntesis del que se deduce que ha desaparecido el cuadro residual que dio lugar a la inicial declaración de incapacidad permanente. No existe, por tanto, menoscabo físico-psíquico que permita mantenerle en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados previstos en el art. 137 LGSS .'

SEXTO.- El forense considera en su informe de fecha 13 de junio de 2014 que el actor presenta las siguientes patologías: - Artrosis postraumática incipiente en tobillo derecho.

- Estabilidad de tobillo derecho, no hay constancia de esguinces posteriores.

Recoge el informe forense en el apartado de conclusiones médico-legales que: ' Esta fractura maleolar triple es una fractura compleja del tobillo, en la que sin embargo no hay constancia de complicaciones relevantes, ha habido una buena consolidación con el tratamiento prescrito y ha alcanzado una buena funcionalidad, con leve limitación en los arcos de movilidad, pero que permiten la ejecución de la marcha sin alteraciones, subir-bajar escaleras, puntillas-talones... No se aprecian atrofias musculares que sugieran falta de movilidad del miembro afecto. No hay signos inflamatorios ni rigidez articular .' SÉPTIMO.- El informe forense señala que el demandante presenta las siguientes limitaciones funcionales e incidencia en su capacidad laboral: - La referida patología crónica del sujeto tienen su origen secuelar en el accidente laboral de 2010, en el tobillo derecho por lesiones directas en el mismo y actualmente se presenta clínicamente como ligera impotencia del pie derecho, pero permitiendo una funcionalidad prácticamente normal.

- Dicha patología puede implicar una limitación funcional en aquellas profesiones en cuyas tareas fundamentales se requiera realizar largas marchas, caminar por terrenos irregulares. Permitiendo en lo restante una actividad funcional normal.

OCTAVO.- Las tareas del puesto de trabajo ocupado por el demandante incluyen: - Tirar paredes - Levantar paredes maestras y obra vista - Rebozar - Enyesar - Alicatar y soldar - Cortar baldosas y ladrillos - Poner bajantes - Hacer regatas y huecos de cajas - Poner 'macarrón' y cajas - Poner pre-marcos - Trabajos en cubiertas (impermeabilización, colocación de tejas) - Carga y descarga de materiales - Preparación de pastas (manejo pala o azada) - Montaje pequeños andamios - Colocación de falsos techos - Limpieza del tajo - Subir y bajar andamios, empleo de escaleras de mano y escaleras fijas NOVENO.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora es de 1.665,05 euros y la fecha de efectos la de 30 de noviembre de 2012.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Saturnino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Alberto Ripoll Rullán, en nombre y representación de Don Saturnino , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha nueve de diciembre de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso tiene por objeto que se declare al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión de albañil o subsidiariamente la declaración de incapacidad permanente parcial.

Se formula el primer motivo de recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , y pretende la revisión del hecho probado VIII, mediante la adición de la siguiente frase: 'La jornada laboral, de 8 horas diarias precisa deambulación y bipedestación continuadas, generalmente por superficies irregulares'.

La revisión se funda en el dictamen pericial de la Técnico Superior de Prevención y Especialista en Peritaje Judicial en Prevención, obrante en las actuaciones, folio 135.

El hecho Octavo para determinar cuales son las tareas del puesto de trabajo de albañil se ha fundado en lo dispuesto en el citado informe, folios 125 y 135, citado.

Realmente para resolver la controversia resulta necesario determinar si el caminar largas marchas y caminar por terrenos irregulares constituyen requerimientos necesarios y habituales para el ejercicio de las tareas fundamentales de la profesión de albañil. En consecuencia, se da la pertinencia de la adición que se propone, que resulta de la pericial citada y es congruente con la descripción de las tareas que se predican del puesto de trabajo de albañil.

Se estima el motivo de recurso.



SEGUNDO. La parte actora, al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , plantea un motivo de suplicación respecto de la Sentencia de instancia, por infracción de los arts. 136 y 137 de la LGSS , alegando que el recurrente es merecedor de la incapacidad permanente total para su profesión de albañil o subsidiariamente la declaración de incapacidad permanente parcial.

Como ya hemos señalado la controversia se plantea por cuanto que la sentencia recurrida ha considerado que el caminar largas marchas y por terrenos irregulares no constituyen requerimientos necesarios y habituales para el ejercicio de la profesión de albañil.

En el Fundamento de Derecho anterior hemos modificado el hecho octavo de la sentencia, incorporando lo que la perito Técnico Superior de Prevención estableció como propio del puesto de trabajo de albañil, en cuanto a lo relativo a la bipedestación y a caminar por superficies irregulares.

Puesto en relación con los hechos sexto y séptimo, resulta que, a juicio del médico forense, la patología que presenta el trabajador en su tobillo derecho y que tiene su origen en un accidente de trabajo, puede implicar una limitación funcional en aquellas profesiones cuyas tareas fundamentales requieran realizar largas marchas y caminar por terrenos irregulares. Permitiendo en lo restante una actividad funcional normal.

En consecuencia, dado el relato fáctico, la valoración de la prueba lleva a concluir, en contra del criterio de la sentencia, que el trabajador padece unas limitaciones para el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión de albañil, de acuerdo con el dictamen del médico forense.

Vistas las tareas de su puesto de trabajo resulta que se da la limitación al desarrollarse la profesión de albañil generalmente en terrenos irregulares la mayor parte del tiempo, en obras en construcción, en andamios etc.

El Tribunal Supremo en Sentencia núm. 18 de fecha 17 de enero de 1997 , con cita de sus anteriores sentencias de 11 de noviembre de 1986 , 9 de febrero de 1987 y 1 de febrero de 1988 tiene declarado que la calificación de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, por cuanto son estas limitaciones las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia, debiendo tenerse, además, en cuenta, respecto a la incapacidad permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral por cuenta ajena no puede definirse por la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas, sino por la de llevarlas a cabo con la necesaria profesionalidad y conforme a exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo de estas características comporta.

En consecuencia, procede declarar la incapacidad permanente total del recurrente para su profesión de albañil.

En su virtud, se estima el motivo de recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por Don Saturnino y, en su consecuencia, SE REVOCA la sentencia recurrida y se declara a Don Saturnino afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, contingencia accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 1665,05€, con efectos desde el 30/11/2012, DEBIENDO CONDENAR y CONDENANDO al INSS al abono de la misma.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander ( antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0398-15 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049- 3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0398-15 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 86/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.