Sentencia Social Nº 86/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2424/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2424/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/003126

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0003126

SENTENCIA Nº: 86/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de Enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIDRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Teodulfo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre DPS, y entablado por Teodulfo frente a FINANCIERA Y MINERA S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Iltmo. Sr Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Teodulfo prestaba servicios para FINANCIERA Y MINERA SL con categoría profesional de Oficial de 1ª eléctrico desde el 23-9-1970, y con salario de 3337,77 euros/día (109,73 euros/día).

Segundo: Fue declarado el 23-4-2013 afecto de IP Total para su habitual profesión derivada de EC con efectos remitidos al 10-4-2013. La BR ascendía a 2733,95 euros

El INSS notificó a la empresa la posibilidad de revisar la misma a partir del 10-6-2014

Tercero: Firma el actor documento fechado el 10-4-2013, cuyo tenor literal establece:

'Con esta fecha he recibido de la empresa [¿] en concepto de liquidación final, la cantidad de 1937,08 euros por los conceptos que se dando por finalizado mi contrato de trabajo a partir de este momento y por consiguiente extinguida la relación jurídico laboral existente entre nosotros.'

El resto del documento se da por reproducido a este ordinal.

Cuarto: A fecha de 29-5-2013 se alcanza acuerdo entre la empresa y los representantes obreros cuyo clausulado se da por incorporado a este ordinal.

Particularmente el acuerdo reseña:

'En la Disposición Transitoria quinta se hace referencia al listado de trabajadores cuyo contrato será finalizado y que presentó al INSS con fecha 15-4-2013. En dicho listado aparecía el Sr. Teodulfo como uno de los trabajadores afectados por el Acuerdo de Extinción. Dado que a dicho trabajador se le ha comunicado oficialmente y con posterioridad a dicha fecha de 15-4-2013 una Incapacidad permanente Total con revisión en el mes de junio del año 2014, el mismo ha sido excluido de la lista anexa referenciada en el apartado segundo de este acuerdo.'

Quinto: Llegada la referida fecha el INSS resuelve consolidar la situación del actor, reconociendo asimismo el complemento asociado a la IPT cualificada. La resolución es de fecha 9-2-2015.

Sexto: El 11-2-2015 el actor solicita reincorporarse a la empresa atendiendo al rigor del art. 7 del convenio aplicable (BOPV 3-3-2014).

Séptimo :La empresa rechaza la reincorporación en el mismo día, señalando que el plazo para instar la reincorporación se había abierto en el momento en que el actor fue declarado en situación de IPT en abril de 2013.

Octavo: El 13-3-2015 se interpuso la papeleta ante el SMAC, intentándose el acto sin avenencia el 9-4-2015'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Teodulfo frente a FINANCIERA Y MINERA SL en procedimiento por despido 316/2015 en que fue parte el FGS, debo considerar el cese acaecido el 11-2-2015 como un despido improcedente, condenando a FINANCIERA Y MINERA SL, a optar entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían su situación antes del cese, con arreglo a un salario regulador total de 31,09 euros/día, o proceder a la extinción del vínculo, abonado en ese caso una indemnización de 39.587,94 euros y quedando obligado el FGS a estar y pasar por la presente declaración'. Por auto de 2 de septiembre de 2015 fue aclarada en el sentido de que la opción entre readmisión e indemnización correspondía al demandante, que la ha ejercido a favor de la readmisión.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación POR , que fue impugnado por D. Teodulfo .

CUARTO.- El 16 de diciembre de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 19 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Sociedad Financiera y Minera SA recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de 8 de julio de 2015 (aclarada el 2 de septiembre siguiente), que ha declarado que su rechazo, el 11 de febrero de ese año, a reincorporar a D. Teodulfo a la empresa (como éste pidió ese día, al amparo del art. 7 del convenio colectivo para sus centros de trabajo de Añorga y Arrigorriaga con vigencia 2013/2016) constituía un despido improcedente, condenándola a readmitirle y pagarle los salarios dejados de percibir desde entonces, a razón de 31,09 euros/día (una vez elegida por el demandante esa opción, en lugar del cobro de una indemnización de 39.587,94 euros).

Según razona el Juzgado, el derecho a la reincorporación nació con la resolución del INSS, de 9 de febrero de 2015, que confirmó, con carácter definitivo, que su estado era constitutivo de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, provisionalmente reconocida por el INSS el 23 de abril de 2013, con efectos desde el día 10 de ese mes, revisable por previsible mejoría a partir del 10 de junio de 2014, rechazando la tesis empresarial de que ese derecho habría surgido a partir de ésta, con lo que habría prescrito y se habría renunciado al mismo con el finiquito firmado en esa fecha, razón por la que su respuesta del 11 de febrero de 2015 no era constitutiva de despido. En cuanto al salario rector de los efectos del despido, el Juzgado toma en cuenta el que habría tenido el demandante, de haberse reincorporado (= salario último ¿ pensión).

Constan acreditados, como otros hechos relevantes: 1) que en ese documento reconoce haber percibido 1.937,08 euros como liquidación final por los conceptos que se indican, dando por extinguido el contrato de trabajo; 2) que el 29 de mayo de 2013, en el acta final de la mesa negociadora del citado convenio (cuyo contenido da por reproducido), se reflejaba que en el listado de trabajadores afectados por el acuerdo de extinción de contratos de trabajo recogido en su disposición transitoria quinta ¿que se había comunicado al INSS el 15 de abril de 2013- se incluía al demandante pero que, a la vista de la resolución del INSS (del 23 de ese mes), se le excluye del mismo, se coloca a otro trabajador en su lugar y que, respecto a aquél, en función de lo que se resuelva en revisión de su grado, le será de aplicación el mismo acuerdo de salidas que al resto de trabajadores.

El recurso empresarial pretende cambiar ese pronunciamiento por otro que, en definitiva, desestime la demanda, negando que haya existido despido, ya que el demandante no tenía derecho a la reincorporación cuando la pide, tanto porque había prescrito como porque su contrato se había extinguido en abril de 2013. Línea argumental que desarrolla en seis motivos, de los que los tres primeros se destinan a ampliar los hechos probados y los tres últimos a examinar el derecho aplicado en la sentencia.

Recurso impugnado por el demandante, que asume las razones de la sentencia recurrida.

Ya desde ahora anunciamos que el punto crucial para determinar la suerte del litigio radica en interpretar si, en las circunstancias concretas del caso, el derecho a la reincorporación que reconoce el art. 7 del convenio colectivo mencionado nace con el reconocimiento provisional de una incapacidad permanente total para la profesión habitual (esto es, la descrita en el art. 48.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por R. Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo ¿ET-, que deja al trabajador en situación de contrato de trabajo suspendido) o sólo cuando se convirtió en definitiva. Enigma que resolvemos a favor de esta segunda opción por esas singularidades a las que luego nos referiremos, en respuesta a los motivos planteados.

SEGUNDO.- A) Se denuncia, en el motivo inicial, que el Juzgado debió añadir, en el ordinal tercero de los hechos probados, que el delegado sindical de ELA, en nombre del demandante, envió un correo al director de recursos humanos de la empresa reclamando que pendían una serie de conceptos como vacaciones, horas extras y RC del período de baja desde el 5 de diciembre de 2011 al 23 de abril de 2013. Lo sustenta en el documento nº 4 (no 3, como dice, en lapsus que salvamos) de la empresa (el mencionado correo) y vincula su relevancia jurídica a lo que razona en el motivo cuarto (en esencia, a poner de manifiesto el carácter liberatorio del finiquito).

La Sala admite la existencia del mencionado correo, a la vista del documento citado, pero negamos su trascendencia jurídica, sin más que advertir que la propia recurrente, en el acuerdo de 29 de mayo de 2013, está admitiendo que el contrato de trabajo del demandante seguía vigente.

TERCERO.-A) Se acusa en el motivo segundo que el Juzgado debió incluir, en el hecho probado cuarto, que el referido acuerdo también recoge que 'llegado el mes de junio de 2014 y en función de la resolución que finalmente se produzca sobre su incapacidad le será de aplicación el mismo acuerdo de salidas que al resto de trabajadores¿.en su lugar se incorpora al listado al Sr. Germán en las mismas condiciones que el resto de afectados'. Lo ampara en el documento nº 8 del demandante (que no el 4 de la empresa, en nuevo despiste), cuya importancia vincula en orden a interpretar el recto sentido del art. 7.

B) La Sala lo desestima por cuanto que plantea una ampliación innecesaria, ya que el Juzgado da por reproducido el contenido del citado documento. Texto que en ningún caso tiene la relevancia que la parte le asigna, como luego veremos.

CUARTO.- A) Se quiere incluir un nuevo hecho probado en el motivo tercero, expresivo de que el demandante efectuó reclamación previa al INSS, el 30 de abril de 2013, pidiendo el complemento del 20% en la pensión por no tener empleo y ser mayor de 55 años. Aduce el contenido de la misma, que figura dentro del bloque documental nº 3 del demandante, con trascendencia para mostrar, según dice, que cuando firmó el finiquito optó por no reincorporarse a la empresa.

B) La Sala acepta el hecho en cuestión, a la vista del documento en que se ampara, pero desde ahora le negamos la relevancia que se le asigna, dado que como luego explicamos, el derecho a la reincorporación que reconoce el art. 7 del convenio estaba vigente con la consolidación de la incapacidad permanente total para la profesión, en febrero de 2015.

QUINTO.- A) Se denuncia, en el motivo cuarto, que la sentencia interpreta erróneamente el art. 7 del convenio, en relación con el art. 48.2 ET , ya que, según dice, el Juzgado equipara ambos derechos cuando son distintos, naciendo aquél con el reconocimiento inicial de la incapacidad (en abril de 2013), y no con su consolidación (en febrero de 2015, como lo entiende el Juzgado), por lo que: 1) habría prescrito su ejercicio cuando el demandante la pide, en ese mes, al haber transcurrido más de un año; 2) en todo caso, el trabajador habría renunciado a ejercitarlo entonces, como lo revela el finiquito que firmó.

B) El art. 7 del citado convenio, bajo el rótulo 'personal con capacidad disminuida', establece en tres párrafos distintos: 'los trabajadores y trabajadoras a los que se reconozca una incapacidad permanente total tendrán garantizado un puesto de trabajo en la Empresa. Si fuera consecuencia de accidente no laboral o enfermedad común, se le respetará la percepción económica que venía disfrutando, deduciéndosele la cantidad que en concepto de pensión le haya reconocido el organismo competente de la Administración.- Si se diera algún caso en que hubiere dificultades para garantizar las condiciones del párrafo anterior, las partes se comprometen a estudiar los casos concretos que pudieran plantearse.- La Empresa garantizará que cualquier trabajador o trabajadora afecto/a por una incapacidad permanente total, derivada de cualquier causa, no pueda ver mermada su pensión de jubilación o cualquier otra prestación derivada de su situación laboral por la aplicación de la actual legislación en dicha materia'.

El art. 48.2 ET , por su parte, reconoce como una situación de suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto de trabajo, la del trabajador al que se declara en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad el trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo, subsistiendo dicha situación durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución que declaró la invalidez permanente.

C) Se trata, como bien dice la recurrente, de dos derechos diferentes (el Juzgado no lo niega), pero que pueden entrecruzarse, debiendo interpretar adecuadamente el modo en que interaccionan

El art. 48.2 ET se vincula a la que bien cabe denominar como una situación de incapacidad permanente 'provisional', en cuanto que se considera previsible que a corto plazo quede sin efecto por razón de mejoría. De ahí que, si bien como regla general, esas situaciones de incapacidad permanente serían causa de extinción del contrato de trabajo ( art. 49.1.e ET ), nuestro legislador quiso que, en razón a esa previsión, el efecto en la relación laboral sea el de mera suspensión del contrato, a la espera de que la situación se aclare, a cuyo fin establece un plazo máximo de dos años para ello.

El art. 7 del convenio lo que pretende es garantizar al trabajador declarado en incapacidad permanente total para su profesión (no, por tanto, al declarado en los otros dos grados de invalidez permanente referidos en el art. 48.2 ET ) un puesto de trabajo.

En principio, la finalidad de este último abona la comprensión del precepto que hace la recurrente, cuando señala que el derecho a la reincorporación nacía con la situación reconocida al demandante en la resolución del INSS de 23 de abril de 2013, ya que esa garantía de puesto parece incluso más razonable a quien ni tan siquiera se le tiene que extinguir el contrato sino sólo suspenderlo porque parece previsible que la situación de incapacidad desaparecerá a corto plazo.

Sin embargo, concurre en el caso una circunstancia de extrema singularidad, como es que el demandante, a la sazón, estaba incluido en el listado de trabajadores afectados por la extinción de contratos de trabajo por concurrir causas empresariales recogida en la disposición transitoria quinta del convenio. Y esa circunstancia motivó un pacto entre la empresa y la representación de los trabajadores, el 29 de mayo de 2013, en virtud del cual se le sacaba de la lista de afectados, incluyendo a otro en su lugar, y respecto a él, se actuaría en función de lo que se acordase en la revisión de grado, aplicándole en su caso el mismo acuerdo de salidas que al resto de trabajadores.

Pacto revelador, en primer lugar, de que el contrato de trabajo con el demandante mantenía su vigencia y, con ello, que el finiquito firmado el 10 de abril de 2013 carecía del efecto extintivo que la recurrente le asigna, como muestra de su renuncia a la reincorporación. El contrato subsistía bajo la situación suspensiva propia del art. 48.2 ET , a la espera de lo que se decidiese en revisión de su incapacidad. De ahí que, resuelta ésta con la confirmación del grado, cesaba la situación suspensiva, sin que operase la extinción contractual propia del art. 49.1.e) ET .

En efecto, no se da esta última porque entra en juego la garantía del art. 7 del convenio, precisamente por razón del referido pacto, dado que el único sentido razonable que tiene es el de posibilitar que el demandante ejercitase el derecho a la reincorporación ahí previsto para el caso de que se confirmara la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Dicho de otra forma y partiendo de que D. Teodulfo estaba inicialmente abocado a la extinción de su contrato de trabajo como uno de los treinta y ocho trabajadores afectados por las extinciones pactadas en el convenio colectivo (que se habían comunicado al INSS el 15 de abril de 2013), al tener noticia de que el día 23 de ese mismo mes se le había reconocido una situación de incapacidad permanente total para su profesión si bien que, provisional, se contempla que en función de lo que se resuelva en revisión, se le aplique la misma medida (se sobreentiende, si ya no está en dicha situación), pues la otra hipótesis (que su contrato se extinga ex art. 49.1.e ET sin reincorporación), pugna abiertamente con un precepto, como el art. 7, que los negociadores de dicho convenio quisieron mantener de forma expresa, sin salvedad alguna, a diferencia precisamente de lo contemplado para el art. 28, en donde se dispone que sea el trabajador el titular de la opción para el caso de despido improcedente, respecto al cual se dispone que bajo la vigencia del convenio no se aplique a los incluidos en la lista de trabajadores con contratos a extinguir.

En definitiva, el Juzgado no ha incurrido en la infracción denunciada.

SEXTO.- A) Se denuncia, en el motivo quinto, que la sentencia ha vulnerado el art. 59.1 ET , en relación con el art. 1969 del Código Civil (CC ), por no haber estimado prescrito el derecho del demandante a la reincorporación, dado que éste nació en abril de 2013 y sólo se ejercitó en febrero de 2015, cuando había transcurrido más de un año para ello.

B) La Sala lo desestima, a tenor de lo que ha quedado razonado en el fundamento anterior, conforme al cual ha de estimarse que si bien el día inicial de cómputo del plazo de prescripción de un año nace con el conocimiento de la resolución del INSS, 23 de abril de 2013, dicho plazo quedó suspendido en virtud del pacto de 29 de mayo de 2013 hasta el conocimiento de la resolución de 9 de febrero de 2015 por parte del demandante, siendo así que la pide el día 11 de ese mes, con lo que mal puede haber perdido el derecho a ejercitarlo por demorarse en ello cuando, como es el caso, lo hace de manera sumamente diligente.

SEPTIMO.-A) Se denuncia, en el último motivo, que la sentencia debió estimar la excepción de falta de acción, dado que su respuesta a la petición de reincorporación no implicaba despido alguno.

B) La Sala lo desestima tanto por razones formales como de fondo.

Desde la primera vertiente, porque no señala qué precepto o jurisprudencia se ha vulnerado por el Juzgado al no haber estimado esa excepción, con lo que se incumple con la carga del art. 194.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS).

A ello se añade que, en contra de lo que sostiene, en nuestro ordenamiento jurídico no está reconocida esa excepción procesal, siendo habitual invocarla ¿defectuosamente, siempre- para plantear otro tipo de cuestiones, sea la falta de legitimación de quien demanda, la falta de jurisdicción absoluta por no existir aún cuestión litigiosa, el inadecuado procedimiento bajo el que se quiere dirimir y, por último (y caso más frecuente), por no reunirse el derecho cuya protección se pide o la situación que se quiere que se reconozca (que es un supuesto en que lo que procede es desestimar la demanda, pero juzgándola, y no dejándola sin resolver, cuál es propio de una excepción procesal).

Este último es el supuesto en el que se engloba el argumento de la demandada, cuya falta de amparo es patente, dado que el derecho a la reincorporación existía al tiempo en que el demandante la pide, con un contrato en vigor y plenitud de efectos una vez finalizada la situación de suspensión del mismo por razón de la resolución del INSS, de 9 de febrero de 2015, y, por ello, la negativa a reconocerlo en los concretos términos en que la recurrente lo hace (estimando que la hizo fuera de plazo y con el contrato ya extinguido), supone un despido.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, se desestima.

OCTAVO.-Dicho resultado lleva consigo, como pronunciamientos accesorios: a) la pérdida del depósito de trescientos euros, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución (art. 204.4 LJS); b) el mantenimiento de la indemnización consignada hasta tanto se acredite el cumplimiento de la sentencia o, en ejecución, se acuerde su destino (art. 204.1 LJS); c) la condena de la recurrente al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos los honorarios de letrado devengados en su impugnación, cuya cuantía fijamos en ochocientos euros, dada la cuantía del litigio y cuestiones suscitadas en el mismo (art. 235.1 LJS).

Fallo

1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Sociedad Financiera y Minera SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de 8 de julio de 2015 , dictada en sus autos nº 316/2015, seguidos a instancias de D. Teodulfo , frente a la hoy recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, confirmando lo resuelto en la misma.

2º) Se decreta la pérdida del depósito de trescientos euros efectuado para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

3º) Manténgase el importe de la indemnización consignado hasta tanto se acredite el cumplimiento de la sentencia en sus dos obligaciones (readmisión y pago de los salarios de tramitación) o, en ejecución de las mismas, se acuerde el destino de la misma.

4º) Se condena a la recurrente al pago de las costas causadas por el recurso, incluidos ochocientos euros como honorarios de la letrada Sra. Azua por su intervención en el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2424-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.