Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
ALBACETE
AUTOS DESPIDO Nº 856/17
SENTENCIA: 00086/2018
En Albacete a 12 de marzo de 2018.
Vistos por mí, Ilmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Procedimiento de Despido seguidos ante este Juzgado bajo el Número 856/17, a instancia de D. Alejandro , asistido de la Letrada Dª. Adelina Piqueras Casabuena, contra las mercantiles 'Ferroser Servicios Auxiliares, S.A.' y 'Ferrovial Servicios, S.A.', asistidas por el Letrado D. Víctor de Ancos Viñas, contra la mercantil 'Fomento de Construcciones y Contratas S.A.', asistida por el Letrado D. José María Escrigas Galán, y contra el Excmo. Ayuntamiento de Albacete, asistido por la letrada Dª Maribel Negro Company, con intervención del Ministerio Fiscal en defensa de los Derechos Fundamentales, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que no comparece pese a estar citado en forma, cuyos autos versan sobre despido, y atendiendo a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 10 de diciembre de 2017 tuvo entrada en este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, terminaba interesando se dictase sentencia de conformidad con el suplico de su escrito
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración del acto de conciliación y/o Juicio, el cual tuvo lugar en fecha 21 de febrero de 2018, en el que la parte actora ratificó su demanda, las codemandadas contestaron a la demanda y la actora formuló su oposición a tales alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, elevando finalmente sus conclusiones a definitivas.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La parte actora, D. Alejandro , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios para Ferroser Servicios Auxiliares S.A desde el 11 de diciembre de 2012 en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, sin perjuicio de que el actor estuvo prestando servicio de forma ininterrumpida servicios para la propia Ferroser Servicios Auxiliares S.A. y Ferrovial Servicios S.A., entre el 15/10/2002 y el 11/12/2012 (se da por reproducida el informe de vida laboral del trabajador aportado como doc. 8 del ramo de prueba de la parte actora). En el contrato suscrito en fecha 15 de febrero de 2008 se recoge como categoría profesional la de encargado de zona y lugar de trabajo la escuela de artes de Albacete (dco. 1 del ramo de prueba de la parte actora).
La categoría profesional reconocida en nóminas es la de encargado general percibiendo un salario de 2.676,50 € con prorrata de pagas extras, en aplicación del Convenio provincial de Limpieza de edificios y locales de Albacete, con el plus de calidad según Urvial.
El trabajador no ha ostentado no ostenta cargo sindical alguno en el último año.
SEGUNDO.-Que el Excmo. Ayuntamiento de Albacete viene sometiendo a contratación pública el servicio de limpieza de los colegios municipales dependientes de ese ayuntamiento. Hasta el año 2011 el servicio fue prestado por la entidad Fomento de Construcciones y Contratas S.A (FCC), siéndole adjudicado con posterioridad tal servicio a Ferroser. Que el actor no se encontraba prestando servicio en FCC mientras desarrollo esta empresa el servicio, sino que se encontraba integrado en la estructura de dirección de Ferroser en Albacete, actuando como encargado de las contratas que esta mercantil tenía en la provincia, sin estar vinculado su labor en exclusiva a ninguna de ellas.
TERCERO.-Que el actor estuvo en situación de IT por problemas de tensión y descompensación de diabetes, desde el mes de junio de 2016 hasta junio de 2017, fecha en la que se le declaró en situación de alta médica por inspección. Tras disfrutar de vacaciones y permisos se reincorporó a la prestación de servicios en fecha 27 de julio de 2017, recibiendo de parte de Ferroser comunicación por el que se establecía las labores a ejecutar, vinculadas en su totalidad al servicio de limpieza y mantenimiento de jardines de colegios públicos de Albacete (se da por reproducido el contenido del documento 6 del ramo de prueba de la parte actora).
Tras la adjudicación de esas concretas funciones, la empresa Ferroser dejó de proveer al actor del uso de vehículo de empresa y de tarjeta de gasoil y restaurante, pasando las concretas funciones asignadas, con respeto al salario que venía percibiendo, emitiendo el actor los correspondientes partes diarios de su actividad, sin que en el desarrollo de la misma a cabo una labor de control u organización de la labor que desarrollaban los dos encargados, D. Felipe y D. Leandro , que sí que estaban vinculados con la categoría de encargados y en exclusiva a la prestación del servicio de limpieza derivado del contrato público. (Se da por reproducida la declaración de D. Felipe , con especial relevancia a las contestaciones efectuadas a las preguntas formuladas por este Juzgador).
Que, si bien la relación de puestos de trabajo vinculados a la contrata recogía la figura del encargado general, lo cierto es que ni por parte de FCC mientras fue adjudicataria, ni tampoco por Ferroser procedieron efectivamente a ocupar de forma efectiva ese cargo, siendo lo cierto que la adscripción del trabajador a la contrata no fue comunicada al Excmo. Ayuntamiento de Albacete (se da por reproducida la declaración de D. Teodosio ).
CUARTO.-Que iniciado mediante expediente NUM001 del Excmo. Ayuntamiento de Albacete procedimiento de licitación del contrato de servicio de limpieza de los colegios públicos del municipio de Albacete, mediante resolución de Alcaldía de fecha 29 de junio de 2017 se autoriza la adjudicación y formalización del contrato del contrato con la entidad FCC, que finalmente se materializa en el contrato suscrito en fecha 24/10/2017, que por copia se aporta como doc. 3 del ramo de prueba de FCC y que damos por reproducido, fecha de inicio de la prestación del servicio por FCC.
QUINTO.-Que FCC se puso en contacto con Ferroser para que le facilitara los datos de la documentación relativa a la subrogación de trabajadores afectados por la sucesión en la contrata del servicio de limpieza de colegios públicos dependientes del Ayuntamiento de Albacete, siendo remitida relación de trabajadores entre los que se encontraba el actor. Que por parte de FCC se requirió por vía de correo electrónico información relativa al actor, en particular su contrato de trabajo, siendo lo cierto que Ferroser remitió el IDC del trabajador.
Que por parte de Ferroser se entregó al trabajador en fecha 27 de octubre de 2017 comunicación por la que se le indicaba la finalización de la relación laboral, haciendo constar
'Le comunicamos mediante el presente escrito que el servicio de limpieza de los Colegios Públicos de Albacete en los que Vd. presta servicios, a partir del día 25 de octubre de 2017 deja de depender de la Empresa FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A., como adjudicataria del servicio de limpieza, finalizando por ello su relación laboral con FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A. el próximo 24 de octubre de 2017...'
Por su parte FCC comunicó al trabajador su voluntad de no proceder a subrogar al actor'por no haberse acreditado de forma suficiente que usted viene prestando servicios en la referida contrata...'
SEXTO.-Dispone el artículo 7 del Convenio Colectivo Provincial de Limpiezas de Edificios y Locales de la Provincia de Albacete 2016-2019 (BOP 9 de octubre de 2017).
1. En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga el cambio en el adjudicatario del servicio que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando esta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio.
Se producirá la mencionada subrogación de personal, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos:
a) Trabajadores/as en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata.
SÉPTIMO.-Que a la fecha de la celebración de la vista, la empresa Ferroser había saldado las cantidades que resultaban debidas como consecuencia del finiquito, con excepción de la suma de 600 euros derivada de un descuento inmotivado en la liquidación, (hecho no controvertido).
OCTAVO.-Con fecha 27 de noviembre de 2017 se celebró ante el UMAC de Albacete, acto de conciliación que terminó intentada sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Se interesa por la parte actora la declaración de nulidad o subsidiaria de improcedencia del despido que ha sufrido al haberse producido y ello por considerar con carácter principal que ha existido una vulneración de derechos fundamentales y de modo subsidiario a la vista de la conducta de las empresas, en la medida en que en una situación de sucesión en una contrata de prestación de servicios ninguna de ellas asume la condición de empleadora.
Pretensión a la que opone la mercantil Ferrovial Servicios y el Ayuntamiento de Albacete la excepción de falta de legitimación pasiva, mientras que en el caso de Ferroser y FCC consideran que, no existiendo vulneración de derechos fundamentales, debe ser la contraria la que asuma las consecuencias del despido improcedente
Por último, El Ministerio Fiscal se opone a la que se declare la concurrencia de una vulneración de derechos fundamentales.
SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes y de las testificales practicadas, que ha sido concretada en los distintos hechos probados.
En todo caso y por ser cuestiones en los que se debe atender a factores de naturaleza fáctica y jurídica, indicar que este Juzgador asume la antigüedad recogida en el escrito de demanda, por cuanto no se objetiva motivo alguno para que no se tenga en cuenta el primer contrato temporal suscrito con Ferroser y en cambio sí se tenga en cuenta los posteriores al objeto de asumir la antigüedad que recoge la documentación de subrogación que remite la empresa Ferroser a FCC.
Por otro lado, y en cuanto a la fecha del despido, conforme al criterio constante de este Juzgado, en aquellos casos en los que existe una comunicación del despido posterior a la propia fecha recogida en la carta de despido, se tendrá en cuenta la primera de ellas y por tanto en este caso la fecha del despido queda fijada en el 27 de octubre de 2017.
TERCERO.-En primer lugar debe estimarse la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Albacete, respecto del que, sin perjuicio de que se haya llamado al objeto de completar la Litis, lo cierto es que no se ha aportado elemento jurídico alguno por el cual haya de responder de cualquiera de las consecuencias jurídicas que se puedan derivar de las pretensiones ejercitadas.
Por lo que se refiere a Ferrovial Servicios, S.L., debe indicarse que la parte actora vincula la pretensión frente a la misma en la demanda sobre la base de una situación de trabajo indistinto para esta empresa y para Ferroser, pero lo cierto es que no se ha aportado prueba justificativa de esa circunstancia, debiendo destacar que si bien puede resultar notorio la vinculación entre ambas empresas, (la defensa es conjunta), lo cierto es que una declaración de grupo de empresas hubiera exigido al menos un mínimo de actividad probatoria sobre las circunstancias que afectan a tales sociedades al objeto de poder efectuar esa traslación de responsabilidad y lo cierto es que la mera circunstancia de la existencia de un contrato intermedio con Ferrovial Servicios en la vida laboral del actor resulta insuficiente para tener por probado el extremo del referido grupo de empresas.
CUARTO.-Entrando en el examen de la pretensión de vulneración de derechos fundamentales, debe destacarse que en el escrito se cita la posible vulneración de los artículos 14, por la concurrencia de discriminación y el artículo 24 por vulneración de la garantía de indemnidad, ambos de la Constitución . Pero examinada la prueba practicada tales alegaciones deben ser rechazadas y ello por los acertados alegatos efectuadas por las partes demandadas y por el Ministerio Fiscal.
En primer lugar se puede objetivar una alegación de discriminación del actor frente al resto de los encargados de la contrata de limpieza de colegios públicos con la categoría de encargado, pero tal alegación se realiza evidentemente de forma general y abstracta, basado en el distinto trato, pero sin indicar cuál es el motivo de la discriminación, esto es, ni se menciona los supuestos del artículo 14 ni cualquier otro, sino que intenta sustentar tal pretensión de vulneración en el mero hecho del trato distinto. No obstante, en el presente caso ha quedado acreditado que la actuación de FCC estaba basado en la interpretación del alcance de normativa legal sobre la base de presupuestos fácticos que le hacían dudar de la vinculación del actor con la contrata. El acierto o error de FCC será objeto de análisis a posteriori, pero en todo caso no se puede entender que existan indicios de que la empresa tuviera una intención de 'discriminar' al actor. En cuanto a la actuación de Ferroser, por lo que se refiere a la discriminación en el acto de despido, ciertamente no se objetiva motivo para poder atribuirle la infracción del artículo 14, en la medida en que igualmente procede a realizar el despido de la totalidad de trabajadores que considera que deben integrarse en la nueva contrata, sin distinción alguna.
Pasando ahora a la alegación de la garantía de indemnidad que se concretó en el acto de la vista y en particular en lo que se refiere a la modificación de las condiciones de trabajo del actor, es notorio que esa circunstancia en principio no está vinculada a la decisión de despido. Ciertamente se ha podido acreditar que el actor, tras su reincorporación, vio como era objeto de una modificación de condiciones de trabajo, que sin perjuicio de respetar su salario, determinaba una concreción de funciones a desarrollar y le privaba de algunos de los privilegios vinculados a su anterior condición de encargado general en el ámbito de la estructura de mando de Ferroser en Albacete, pero es que el actor en ningún momento costa que formulara protesta y en particular que articulara procedimiento alguno, por considerar que la empresa estaba quebrantando sus derechos fundamentales con tal conducta, sino que la asumió de buen grado y es con ocasión de su posterior despido, después de estar prestando servicios durante varios meses, cuando formula su queja por tal modificación, que en todo caso resulta desconectada de la decisión de extinción, como se ha indicado 'ut supra'.
QUINTO.-Pasando ya a examinar la pretensión subsidiaria de improcedencia del despido debe señalarse que en supuestos como el presente, donde existe una sucesión de empresas, que determina en principio la obligación de que la nueva adjudicataria asuma los contratos de trabajo existentes con arreglo a la normativa contenida en el convenio colectivo de aplicación, ciertamente la posición del trabajador es la de esperar la fijación del responsable, por cuanto alguna de las empresas habrá incurrido en esa condición de infractora.
En el presente caso nos encontramos sin duda ante un ejemplo palmario de mala fe en la actuación de la empresa que estaba prestando servicios y que intenta engrosar indebidamente los trabajadores a asumir por la nueva empresa.
La totalidad de la prueba practicada fue ciertamente esclarecedora del hecho de que el actor no estaba adscrito de forma exclusiva a la contrata de servicios de limpieza de colegios, sino que es un trabajador que ya estaba prestando servicios para Ferroser antes de la contrata en una situación de encargado general en el ámbito de la totalidad de la actividad de Ferroser en la provincia de Albacete, circunstancia que le pudiera ciertamente a realizar actuaciones vinculadas a esa contrata, pero que en ningún modo estaba encargado de supervisar la labor de los dos encargados que si prestaban servicios de modo efectivo y completo en ese servicio, como ya lo hacían con anterioridad y que por tanto fueron subrogados sin problemas.
Tras la incorporación del trabajador y siendo conocedora del resultado de la licitación, producido con carácter previo, la empresa Ferroser procede a vincular al trabajador, desde su reincorporación a realizar unas funciones específicas, creadas 'ad hoc', que no determinaba ni siquiera reducción de las realizadas hasta ese momento por los dos encargados que prestaban servicios y sobre todo que no suponía que el sr. Alejandro se encargara de coordinar de los anteriores, circunstancia además que se oculta a la Administración contratante.
Sobre esta base la actuación de FCC negándose a asumir la subrogación del Sr. Alejandro es plenamente adecuada a Derecho, desde el momento en que ha quedado acreditado que la prestación efectiva de servicios del mismo en la contrata de limpieza de colegios tiene una duración inferior a cuatro meses requerida por el convenio de aplicación (27 de julio a 24 de octubre de 2017), pero es que resulta oportuno señalar como mero 'obiter dicta' que si la prestación hubiera sido superior, este Juzgador hubiera dado igualmente la razón a FCC en su decisión, atendida la manifiesta mala fe con la que ha actuado Ferroser en el presente caso.
SEXTO.-La consecuencia que se deriva del anterior fundamento, es que, que debe declararse al existencia de un supuesto de despido improcedente del trabajador del que debe atribuirse exclusivamente la responsabilidad a Ferroser y con ello debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones de trabajo que tenían a la fecha del despido llevado a cabo el día 1 de marzo de 2017 o satisfacer a la misma la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión ( art.56.2 del E.T .).
En consecuencia, y para el caso de que la empresa Ferroser, optase por la indemnización al trabajador-demandante, la cantidad a abonar ascendería a la suma 53.65466 euros, tomando como base para dicho cálculo los elementos fácticos que se recogen en el hecho probado primero.
SÉPTIMO.-Por lo que se refiere a la reclamación de cantidad, debe indicarse que en el presente caso no existe controversia en que la condena debe quedar limitada a la suma de 600 euros que se recoge como descuento en el finiquito emitido por Ferroser al trabajador, cantidad que debe entenderse como de naturaleza salarial y por tanto genera el interés del 10% De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .
OCTAVO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación
Fallo
QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Alejandro , asistido de la Letrada Dª. Adelina Piqueras Casabuena, contra las mercantiles 'Ferroser Servicios Auxiliares, S.A.' y 'Ferrovial Servicios, S.A.', asistidas por el Letrado D. Víctor de Ancos Viñas, contra la mercantil 'Fomento de Construcciones y Contratas S.A.', asistida por el Letrado D. José María Escrigas Galán, y contra el Excmo. Ayuntamiento de Albacete, asistido por la Letrada Dª Maribel Negro Company, con intervención del Ministerio Fiscal en defensa de los Derechos Fundamentales, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que no comparece pese a estar citado en forma, DEBODECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIADEL DESPIDOdel que han sido objeto el actor con efectos del día 27 de octubre de 2017 y, en consecuencia, debocondenar y condenoa 'Ferroser Servicios Auxiliares, S.A.' y al Fondo de Garantía Salarial, a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, entre la readmisión de D. Alejandro o el abono al mismo, en concepto de indemnización la cantidad 53.65466 euros con abono, en caso de optar por la readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.
Asimismo, deboCONDENAR Y CONDENOa la mercantil Ferroser Servicios Auxiliares, S.A. a abonar a D. Alejandro la suma de600 eurospor la aplicación indebida de descuento en finiquito, que devengará el 10% de interés por mora.
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
QueDEBO ABSOLVER Y ABSUELVOal resto de mercantiles codemandadas y al Excmo. Ayuntamiento de Albacete de los pedimentos formulados en su contra.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabeRECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de loscincodíashábiles siguientes a la notificación de la sentencia, por escrito, o comparecencia ante este Juzgado de lo Social. Asimismo, se advierte:
1º)Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación, consignará como depósito la cantidad de300 €.El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.
2º)El recurren que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar al anunciar el recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuanta que luego se dirá, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.
3º)El Estado, las Comunidades Autonómicas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos, y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.
4º)El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del Banco del Santander sita en la calle Marqués de Molins de Albacete, cuenta nº 0048 0000 65 0856 17.
Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES55 0049 3569 9200 05001274 concepto: Juzgado 0048 0000 65 0856 17.
La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.
Así lo acuerda, manda y firma, la Ilmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que yo el Letrado Administración Justicia, doy fe.
