Sentencia SOCIAL Nº 86/2018, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 2, Rec 1/2018 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

PONFERRADA

SENTENCIA: 00086/2018

AVDA HUERTAS DEL SACRAMENTO, 14 (EJECUCIONES SOC.2 - 987451324 / SOC.1 -987451339 / FAX 987451306)

Tfno:987 451357/ 451235

Fax:987451230 UPAD Nº 2

Equipo/usuario: MCA

NIG:24115 44 4 2018 0000001

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000001 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Almudena

ABOGADO/A:FÉLIX PEÑA NAVAIS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGASA, VEGO SUPERMERCADOS S.A.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:, ANGELA VELASCO GIL

GRADUADO/A SOCIAL:,

En la ciudad de Ponferrada a 23 de febrero de 2018.

Doña Laura Soria Velasco, Magistrada-Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, adscrita al Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada, tras haber visto los presentes autos sobre despido seguidos a instancia de Doña Almudena , contra la empresa Supermercados Vego S.A, con intervención del FOGASA

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 86/2018

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3-1-2018, tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte demandante en la que, en base a las alegaciones que expuso, suplicaba se dicte sentencia por la que se estime las pretensiones deducidas en la misma, y que se dan aquí por reproducidas.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se fijó para la celebración de los actos de conciliación y juicio, el día 20-02-2018 y, citadas las partes, y no habiendo avenencia en conciliación, se pasó seguidamente a juicio en el que, tras darse cuenta de lo actuado, la actora se ratificó en su escrito de demanda, a la que se opuso la demandada conforme consta en la grabación efectuada al efecto y previo recibimiento del pleito a prueba solicitó el dictado de una sentencia de acuerdo a sus intereses, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes, y tras conclusiones quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las normas legales de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-La actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 1-02-2013, como responsable de la sección de pescadería con contrato indefinido a tiempo completo.

La empresa le tiene reconocida una antigüedad de 11-07-1997, antigüedad que tenía cuando fue subrogada por la empresa demandada, que adquirió 21 centros de trabajo, incluido el centro comercial donde la actora prestaba servicios, perteneciente a la cadena Eroski supermercados SAD. Coop., en Castilla y León, respetándola sus condiciones de trabajo anteriores, percibiendo un salario de 1.635 euros mensuales incluida la prorrata de paga extraordinarias.

Fecha de 11-07-1997, en que se transformó en indefinido su contrato de trabajo al amparo de la ley 63/1997, para el fomento de la contratación.

SEGUNDO.-La actora, ha permanecido de baja por enfermedad común desde el 6-11-2015, hasta el 3-11-2017, en que fue alta médica. Durante la duración de dicha situación de IT la empresa no le comunicó en ningún momento que se fuera a proceder a amortizar su puesto de trabajo.

La actora tras su reincorporación, disfrutó de permiso retribuido hasta el 15-11-207.

En el momento de la baja de la actora, la sección de pescadería de dicho establecimiento estaba integrada por la actora, que ejercía de responsable del puesto, con jornada completa, de 40 horas semanales y un ayudante con una jornada de 28 horas semanales.

TERCERO.-Mediante carta de 13 de noviembre de 2017, se comunicó a la actora que durante el tiempo en que había permanecido de baja médica, se habían producido profundos cambios en el centro de trabajo de Bembibre, donde la actora prestaba servicios. Habiéndose procedido a una reorganización del equipo de la sección de pescadería con el fin último de confluir en el modelo comercial que la Enseña Familia ha definido para las pescaderías, caracterizado por la inexistencia de la figura del responsable y para la prestación de servicios por el personal que integra la sección a 30 horas.

De ahí que ante la inexistencia de vacante en dicha sección a través de dicha carta, se le ofrecen dos posibilidades para que elija:

- O bien puesto de profesional de punto de venta ( caja - Reposición ) a media jornada, 20 horas semanales en el mismo centro de trabajo y con una retribución fija anual de 7.405,55 euros ( 617 euros mensuales).

- O bien puesto de responsable de pescadería a jornada completa en el centro de trabajo Autoservicios familia ubicado en la localidad de Santa Comba (A Coruña) manteniendo la retribución bruta fija anual que venía percibiendo, de 19.613,73 euros.

Concediéndole un plazo de 48 horas para comunicar su decisión.

CUARTO.-Ante el silencio de la actora, por carta de fecha 15-11-2017 se le comunica su despido objetivo, con efectos de esa misma fecha, siendo los motivos alegados en dicha carta, la cual obra unida a las actuaciones y se da aquí íntegramente por reproducida, la amortización y subsiguiente desaparición de su puesto de trabajo, motivado por la inexistencia de vacante en la sección de pescadería del establecimiento Autoservicios de Familia ubicado en la localidad de Bembibre por razones organizativas y productivas, poniendo a su disposición una indemnización de 19.344,13 euros, equivalente a 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. Así como la suma de 817,20 euros por la falta de preaviso.

QUINTO.-Conforme nóminas aportadas por la demandada, de noviembre de 2017 en la sección de pescadería hay una responsable de punto venta familia que es Luz , con contrato desde 25-12-2016, a tiempo parcial, con antigüedad reconocida desde 1.02-2001y una profesional de venta asistida, que es Susana .

SEXTO.-La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEPTIMO.-En fecha 28 de diciembre de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 del R.D. Legislativo 2/1995, de 7 de abril por el que se aprueba la LPL , se declara que los hechos probados resultan de la apreciación conjunta de la prueba documental obrante en las actuaciones, así como de la testifical.

SEGUNDO.-Solicita la actora en el suplico de su demanda, la declaración de improcedencia del despido de fecha 15-11-2017, al considerar que no existen motivos para tal despido, al no reunir la carta los requisitos formales, no ser ciertos los hechos alegados y provocar indefensión.

La empresa se opone a la demanda, estando no obstante conforme con la antigüedad de 11-07-1997, con la categoría y el salario.

Siendo objeto de discusión por parte del FOGASA la antigüedad de la actora, indicando que de no probarse la subrogación a la que se alude en la demanda la antigüedad que vincularía al FOGASA sería la de 1-02-2013.

A este respecto cabe indicar que más allá del reconocimiento expreso por parte de la empresa de dicha antigüedad, por subrogación, ninguna prueba se ha practicado en el acto del plenario que acredite la existencia de subrogación empresarial, por lo que dicha antigüedad reconocida por la empresa, vincula a ésta, pero no al FOGASA, responsable subsidiario, para el que habrá que estar a la antigüedad de 1-02-2013, en que la actora fue alta en la empresa demandada, sin perjuicio de que en la reclamación que proceda en su caso contra dicho organismo se acredite dicha subrogación.

TERCERO.-En cuanto a la solicitud de improcedencia, del despido de fecha 15-11-2017.

La misma debe tener favorable acogida y decimos esto, en primer lugar, porque analizada la carta de despido que obra unida a las actuaciones, vemos que dicho despido se basa en la amortización del puesto de trabajo de la actora, basa en que durante el tiempo de su baja en su centro de trabajo se han producido profundos cambios, con una reorganización del equipo de la sección de pescadería.

Pues bien consta probado que la actora, desde el inicio de la relación laboral con la demandada y por tanto también el momento de su baja, trabajaba como responsable de puesto en la sección de pescadería de dicho establecimiento, con jornada completa, de 40 horas semanales, sección integrada así mismo por un ayudante con una jornada de 28 horas semanales.

En dicha carta se dice que dicha reorganización se ha efectuado con el fin último de confluir en el modelo comercial que la Enseña Familia ha definido para las pescaderías.

No obstante ninguna prueba se ha aportado por la demandada, tendente a acreditar más allá de dicha afirmación contenida en la carta y de las manifestaciones efectuadas por la responsable de personal Doña Azucena , que ha declarado como testigo a instancia de la demandada, ni que ése sea el modelo de la Enseña Familia, ni que dicha reorganización se haya llevado a cabo en el resto de los 21 centros, contando el de Bembibre, que en 2013 adquirió Vego Supermercados S.A, al grupo Eroski en Castilla y León, y que contaban con un responsable de pescadería a jornada completa y un ayudante con jornada de 28 horas semanales, condiciones laborales que fueron respetadas.

En dicha carta se dice además que dicho modelo, en términos generales se caracteriza por la inexistencia de la figura de un responsable de puesto en la sección de pescadería, no obstante en la nóminas de noviembre de 2017 aportadas por la empresa, para acreditar que trabajadoras están destinadas a la sección de pescadería, figura que Doña Luz , es responsable de punto de venta familia, con contrato desde 25-12-2016, a tiempo parcial, con antigüedad reconocida desde 1.02-2001, y Doña Susana , es la profesional de venta asistida, a tiempo parcial.

Vemos por tanto que no sólo se ha suprimido su puesto de trabajo sino que el mismo está ocupado por otra persona.

A ello debemos sumarle que a la actora, no se le comunicó la amortización de su puesto de trabajo, ni la modificación de sus condiciones laborales, mientras estuvo de baja, y no es hasta el 13 de noviembre de 2017, que se le comunicó mediante carta, que durante el tiempo en que había permanecido de baja médica, se habían producido profundos cambio en el centro de trabajo de Bembibre, donde la actora prestaba servicios. Habiéndose procedido a una reorganización del equipo de la sección de pescadería con el fin último de confluir en el modelo comercial que la Enseña Familia ha definido para las pescaderías, caracterizado por la inexistencia de la figura del responsable y para la prestación de servicios por el personal que integra la sección a 30 horas.

De ahí que ante la inexistencia de vacante en dicha sección a través de dicha carta, se le ofrecen dos posibilidades para que elija:

- O bien puesto de profesional de punto de venta (caja - Reposición) a media jornada, 20 horas semanales en el mismo centro de trabajo y con una retribución fija anual de 7.405,55 euros (617 euros mensuales).

- O bien puesto de responsable de pescadería a jornada completa en el centro de trabajo autoservicios familia ubicado en la localidad de Santa Comba (A Coruña) manteniendo la retribución bruta fija anula que venía percibiendo, de 19.613,73 euros.

Concediéndole un plazo de 48 horas para comunicar su decisión.

Pero sin proceder tampoco a una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, por aplicación del art. 41 del ET , procediendo ante la falta de opción la actora, a las dos posibilidades ofrecidas, una que supone una movilidad geográfica, con cambio incluso de comunidad autónoma y otra que supone una disminución de más del 50 % de su retribución bruta anual, a su despido con fecha 15 de noviembre de 2017.

Por último cabe indicar que la demandada tampoco ha acreditado, las supuestas razones productivas y de eficiencia que según ella se requieren para la gestión y rentabilidad de la sección, aportando unos datos de ventas y productividad del año 2015, basados en documentos elaborados por la propia demanda sin soporte probatorio alguno.

De ahí que dado que la demanda no ha probado las causas alegadas en dicha carta de despido, el mismo ha de ser declarado improcedente ( artículo 55.4, in fine ET ), con las efectos previstos para el mismo por los arts. 56 del ET y 110 de la LJS, condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora o al abono de una indemnización, así como, en el primer caso, al pago de los salarios devengados desde el despido. Lo que determina la estimación de la demanda.

Indemnización para cuya determinación ha de estarse a lo dispuesto en el 56 del ET, sin que pueda limitarse la indemnización a 33 días de salario por año de servicio, tal y como pretende la demanda, por tratarse de un contrato de trabajo de fomento de la contratación sujeto a la ley 63/1997, y ello al entender esta juzgadora que es una cuestión ya resulta por nuestro TSJ, que ha considerado que la cláusula vinculada a la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 , que fijaba dicha indemnización ha sido expresamente derogada por la Disposición ad hoc del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero. Derogación reiteradas por la letra b) del Nº1 de la Disposición derogatoria Única de la Ley 3/2012 de 6 de julio.

De ahí que, la indemnización por despido improcedente a la que la demandante tiene derecho, en virtud de su antigüedad, 11-07-1997 y de su salario 1635 euros mensuales, asciende a la cantidad de 38.702,47 euros,cantidad a la que en su caso habrá que descontar lo percibido en concepto de indemnización por despido objetivo, por importe de 19.344,13 euros, en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral que se produjo con el despido; así como, en el primer caso, al pago de los salarios devengados desde el despido.

CUARTO.-Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA conforme el art.33 del ET . Para el que habrá que estar a la antigüedad de 1-02-2013, en que la actora fue alta en la empresa demandada, sin perjuicio de que en la reclamación que proceda en su caso contra dicho organismo se acredite dicha subrogación.

QUINTO.-Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDOla demanda interpuesta por Doña Almudena , contra la empresa Supermercados Vego S.A, con intervención del FOGASA.

DEBO DECLARAR Y DECLAROla improcedencia del despido de fecha 15-11-2017

CONDENANDOa Supermercados Vego S.A, a estar y pasar por dicha declaración debiendo optar dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia entre la readmisión de la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos, o la indemnización en cuantía de 38.702,47 euros,cantidad a la que en su caso habrá que descontar lo percibido en concepto de indemnización por despido objetivo, por importe de 19.344,13 euros, en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral que se produjo con el despido; así como, en el primer caso, al pago de los salarios devengados desde el despido.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, para el que habrá que estar a la antigüedad de 1-02-2013, en que la actora fue alta en la empresa demandada, sin perjuicio de que en la reclamación que proceda en su caso contra dicho organismo se acredite dicha subrogación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), Recurso de Suplicación.

Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.