Sentencia SOCIAL Nº 86/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1330/2017 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 86/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Dieciocho de enero de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1330/17 , interpuesto por CONSEJERIA DE IGUALDAD
BIENESTAR SOCIAL Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA contra Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 2 de Marzo de 2016 , en Autos núm. 13/16,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Marí Juana en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE IGUALDAD BIENESTAR SOCIAL y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de Marzo de 2016 , con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Marí Juana contra la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, debo condenar a la demandada al pago de la cantidad mensual que corresponda desde 19 de febrero de 2014 más los intereses por mora y a seguir abonando dicho plus en tanto no se modifiquen las condiciones tenidas en cuenta en el presente caso'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Dª Marí Juana con DNI NUM000 , trabaja para la Consejería de Igualdad y Bienestar Social como educadora en el centro de rehabilitación de drogodependientes Cortijo Buenos Aires de Granada, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal laboral de la Junta de Andalucía.

2º.- El centro de tiene como usuarios a toxicómanos en su mayoría procedentes de centros penitenciarios, estando en contacto directo con ellos incluyendo toma de muestras, administración de medicación y vigilancia de los internos, control de áreas de convivencia, resolución de conflictos entre internos.

3º.- Por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 5 de Granada de fecha 14-02-2014 le fue reconocido a la demandante el abono del plus de peligrosidad.

4º.- La parte demandante solicitó el reconocimiento del plus de peligrosidad por el periodo de 19 de febrero de 2014 en adelante lo que fue rechazado, y presentada reclamación previa la misma fue desestimada presentando demanda'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE IGUALDAD BIENESTAR SOCIAL Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEGUNDO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alegando en los motivos primero y segundo que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, alegando en esencia que el citado artículo 58.14 del Convenio Colectivo vigente señala que los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, es decir, a circunstancias que no sean las que de ordinario acompañan el desempeño de un puesto de trabajo, añadiendo el citado precepto que dichos pluses desaparecerán al adoptarse las adecuadas medidas de seguridad, y configurándose el referido plus, tal como resulta del tenor literal del precepto y de la propia regulación y criterios de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, como referido a un puesto de trabajo concreto y a las circunstancias que en el mismo concurran, y que éstas no puedan eliminarse por la adopción de medidas de seguridad, suponiendo un nivel de 'riesgo inaceptable, entendiendo por tal aquél que supera su límite tolerable', y no como algo genéricamente reconocido a un grupo de trabajadores, ni a un centro de trabajo, ni a determinados puestos, ni tampoco como un concepto salarial de naturaleza personal, y menos aún a trabajadores no relacionados con los usuarios del centro de rehabilitación, que por su prestación de servicios deben tener contacto con ellos, como es el caso del educador.

Por lo que considera que los riesgos potenciales a los que pueda estar sometida la trabajadora, dado su puesto y funciones, quedan eliminados con las medidas de seguridad que se ha acreditado que se adoptan, y además ni son permanentes o habituales, ni ha quedado acreditado que en el caso concreto de la demandante se haya materializado en un daño real, ni es predicable sólo del puesto en concreto que desempeña, ya que es un riesgo genérico, que se da en otras muchas situaciones, no solo en el Centro, y por lo tanto no reúne los requisitos del plus de peligrosidad previsto en el VI Convenio Colectivo aplicable.

Pues bien, en primer lugar y partiendo del relato de hechos declarados probados de la Sentencia recurrida que constan en los antecedentes de esta resolución, debemos indicar que no ha resultado acreditada la adopción de las medidas correctoras pertinentes para evitar los riesgos descritos en el hecho probado segundo de la sentencia impugnada, y ello por cuanto no se ha instado por la recurrente modificación o adición alguna del relato fáctico de la misma, en el que no consta que por parte de la Administración se hayan evaluado y minimizado convenientemente los riesgos derivados de la prestación laboral de la demandante.

Por lo tanto, ha de ratificarse la conclusión del fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada de que se mantienen las concretas condiciones en las que la demandante desarrolla sus tareas en su centro de trabajo, que son las mismas que las contempladas en la anterior sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Granada de 14.2.2014 , confirmada por esta Sala, y que dieron lugar al reconocimiento del percibo del plus reclamado.

En segundo lugar, como expresamente recogen las recientes sentencias de esta Sala de 11/1/2017, rec. 1789/16 y 1814/16 , resulta de aplicación al presente caso, por tratarse de idéntico supuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2016, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1857/2015 interpuesto contra la Sentencia de esta Sala de fecha 19 de marzo de 2015, recaída en el recurso de suplicación núm. 2805/14 , respecto a Educadora que desarrolla la prestación laboral en el Centro de Rehabilitación de Drogodependencias 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue, Granada, fundamentando la contradicción con la Sentencia dictada por esta misma Sala de fecha 15 de diciembre de 2011, recurso de suplicación núm. 2251/2011 en la cual el actor prestaba servicios como personal laboral para la Delegación en Granada de la Consejería de Igualdad, Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, con categoría de educador de centros sociales, desarrollando la prestación laboral en el mismo Centro de Rehabilitación de Drogodependencia 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue; es decir, en ambos supuestos se trataba de trabajadores, personal laboral de la Consejería de Igualdad, Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, con categoría de educadores de centros sociales, que desarrollan la prestación laboral en el Centro de Rehabilitación de Drogodependencia 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue, realizando idénticas funciones y sometidos a los mismos riesgos, que reclamaban el plus de peligrosidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo y las sentencias comparadas llegaron a resultados contradictorios, en tanto la primera denegó el citado plus, la de contraste se lo concedió.

Pues bien, el Tribunal Supremo, tras consignar los preceptos de aplicación del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, expresa: ' 3.- Cuestión similar a la ahora examinada ha sido resuelta por esta Sala que, examinando la reclamación de una trabajadora social, que presta sus servicios en un centro de atención de menores y que reclama el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, en virtud de lo establecido en el artículo 58 del VI Convenio Colectivo del personal laboral que presta servicios para la Junta de Andalucía, ha establecido lo siguiente: «La cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 ), ambas reconocedoras del plus litigioso a la misma trabajadora, Dª Ángela . A esta doctrina, pues ha de estarse, conforme al principio de seguridad jurídica ( artículo 9 de la Constitución Española ) acorde, también, con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa. A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y como dictamina el Ministerio Fiscal con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec.

2947/2007 ), esta última precisamente referida a precedente reclamación de la actora, el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , en la que también estaba implicada la actora, los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones ».

4.- En el supuesto examinado la recurrente presta servicios con la categoría de educadora de centro social, en el Centro de Rehabilitación de Drogodependencia 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue (Granada), centro que se encuentra aislado y con poca accesibilidad, que puede ser complicada en invierno, en caso de nevadas, por encontrarse a una altitud entre 1000 y 1100 metros. En el indicado centro entre un 40% y un 50% de los usuarios ingresan derivados por instituciones penitenciarias. Algunos de dichos enfermos padecen enfermedades infectocontagiosas, en particular tuberculosis. Además la trabajadora ha de realizar labores como el control de orina de los usuarios para verificar si consumen o no sustancias tóxicas, vigilarles durante las 24 horas, dispensa de medicación prescrita de riesgo, resolución de los conflictos entre los internos que, en ocasiones presentan brotes agresivos... lo que supone el estar sometida continuamente a una situación de tensión y estrés que, dado el trato directo con los usuarios, en ocasiones con una gran cercanía y las especiales circunstancias de los mismos -drogodependientes, provenientes en un 40% de instituciones penitenciarias, con conductas, en ocasiones violentas- supone que el trabajo se presta en circunstancias excepcionales, por lo que procede el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad establecido en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía '.

Por tanto, existiendo identidad en las circunstancias de la prestación de servicios entre el supuesto de hecho que nos ocupa y el resuelto por el Alto Tribunal, y resultando acreditada la concurrencia de unos riesgos que la actora no tendría de trabajar en otro centro diferente, en particular el riesgo de enfermedades infectocontagiosas como siempre presente, el motivo debe ser desestimado.



TERCERO : El tercer motivo de censura jurídica de las Consejerías se ampara en la infracción por la sentencia impugnada de lo dispuesto en el artículo 58.5 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, por el que se regula el complemento de puesto de trabajo, al entender que el percibo del plus litigioso es incompatible con la percepción por la actora de una retribución superior a la de otros trabajadores que ocupen puestos de trabajo semejantes, en concreto, en relación con el complemento de puesto de trabajo.

Al respecto, el artículo 58.5 del citado Convenio regula el complemento de puesto de trabajo, diciendo que el mismo está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable. Y entre dichos pluses estaría el ahora reclamado, que según el apartado 14: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.' Pues bien, aplicando de nuevo la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia núm. 906/2016 del TS de 26 octubre (JUR 2016254308), y como se expuso en la sentencia de esta Sala de 15/12/16, rec.

1662/16 , este motivo de censura jurídica debe ser rechazado, por cuanto el Alto Tribunal reconoce el plus de peligrosidad reclamado por una educadora de este mismo Centro de Rehabilitación de Drogodependencia 'Cortijo Buenos Aires', en base al artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo , atendiendo a las funciones que realizaba y en la forma que lo hacía, y ello pese a que parte como hecho probado de que la actora tiene reconocido un complemento especifico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros.

Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso que nos ocupa y la confirmación de la sentencia impugnada, con imposición a las recurrentes de las costas habidas, en cuantía de 300 € en concepto de honorarios del letrado o graduado social de la impugnante.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE IGUALDAD BIENESTAR SOCIAL Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 2 de Marzo de 2016 , en Autos núm. 13/16, seguidos a instancia de DOÑA Marí Juana , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE IGUALDAD BIENESTAR SOCIAL y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a las recurrentes CONSEJERIA DE IGUALDAD BIENESTAR SOCIAL y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 euros.

Notifiquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1330.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1330.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe