Sentencia SOCIAL Nº 86/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1939/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160010089
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1939/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 732/2016
Recurrente: CONSOLIDACION EMPRESARIAL S.L. (HOTEL ANTEQUERA GOLF-LA MAGDALENA)
Representante: SOLEDAD GABARI ZUÑIGA
Recurrido: Zaira , MINISTERIO FISCAL, OBJETIVO ZERO S.L., LETOH 2014 S.A. y
ADMINISTRACION CONCURSAL DE CONSOLIDACION EMPRESRIAL OBJETIVO ZERO Y LETOH 2014
Representante:EDUARDO ALARCON ALARCON y JOSE MARIA MEDIANERO SOTO
Sentencia Nº 86/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede
en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las
atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el
recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga,
de 6 de julio de 2017 , en el que han intervenido como recurrente CONSOLIDACIÓN EMPRESARIAL
S.L., dirigida técnicamente por la letrada doña Soledad Gabari Zúñiga, y como recurridas DOÑA Zaira ,
dirigida técnicamente por el letrado don Eduardo Alarcón Alarcón, y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE
CONSOLIDACIÓN EMPRESARIAL S.L., representada por don José María Medianero Soto.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 2 de septiembre de 2006 doña Zaira presentó demanda contra Consolidación Empresarial S.L. y su administrador concursal, en la que suplicaba la declaración de nulidad de su despido.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 732-16, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 2 de noviembre de 2016, se dio intervención a Ministerio Fiscal, y se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 3 de mayo de 2017.



TERCERO: El 6 de julio de 2017, previo trámite a las partes para valoración de la voluminosa prueba documental, se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero. La demandante Dª Zaira , DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Consolidación Empresarial S.L. (HOTEL Antequera Golf-La Magdalena), CIF B92506039, con antigüedad de 9 de agosto de 2002, a virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, ostentando la categoría de camarera de pisos, realizando las funciones propias de su categoría y debiendo percibir salario, conforme a las Tablas del Convenio Colectivo provincial de hostelería, aplicable a la relación laboral, de 1.411,21 euros mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. La actora ostentaba a la fecha del despido la condición de Delegada Sindical por el Sindicato CC.OO. (Hecho no controvertido).

Segundo . El día 27/07/16, la actora fue despedida mediante carta, cuyo contenido se transcribe: 'Muy Sra. nuestra: Participamos a Ud. la resolución adoptada por la Dirección de la empresa, con conocimiento de la Administración concursal de la misma, respecto al expediente contradictorio que le fue instruido el día 12 de julio de 2016 atendiendo a su condición de Delegada sindical nombrada por el Sindicato Provincial de Servicios de CC.OO de Málaga, en cuyo expediente se detallaban las faltas o incumplimientos laborales en los que podría haber incurrido, y sobre igual asunto concretamos a continuación las formalidades observadas en su tramitación, los hechos que resultan probados, la tipificación de las faltas o incumplimientos que ha dado lugar al expediente y la sanción aplicable según se especifica seguidamente, a saber: A).- Requisitos formales observados en la tramitación del expediente contradictorio. Teniendo en cuenta su condición de Delegada sindical, la empresa ha dado cumplimiento a las prescripciones garantistas previstas en la letra a), del artículo 68°., del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto-legislativo núm. 2/2015, de 23 de octubre, y en el artículo 35 °., del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, publicado en el B.O.E. núm. 121, correspondiente al día 21 de mayo de 2015, pues conforme determina el núm. 3, del artículo 10° de la Ley Orgánica núm. 11/1985 , de 2 de agosto, de Libertad Sindical, la condición sindical que ostenta le confiere iguales garantías que a los miembros del Comité de Empresa y a los Delegados de Personal. Y así, mediante escrito fechado el día 12 de julio de 2016, recepcionado por Ud. en igual fecha, fue formalmente notificada de tal expediente contradictorio y, por ende, de las faltas o incumplimientos laborales que presuntamente se le imputaban, que damos por reproducidas a los efectos de la presente comunicación para evitar innecesarias repeticiones. No ha podido cumplimentarse por la empresa la participación del expediente contradictorio a la representación unitaria de los trabajadores, porque no existe tal representación dado que las personas que ostentaban tal cualidad fueron revocadas del mandato por decisión de la plantilla en Asamblea convocada al efecto y celebrada el día 20 de abril de 2016. En la actualidad, se está llevando a cabo en la empresa procedimiento de elecciones sindicales, aunque aún no se ha celebrado la votación de la que resultaran los trabajadores/as elegidos. Por otro lado, en escrito fechado el día 12 de julio de 2016, recibido el siguiente día por el Sindicato Provincial de Servicios de CC.00 de Málaga, se dio traslado a dicha entidad sindical del expediente contradictorio formulado contra Ud., al tiempo que se confería al mismo plazo de 7 días para que alegara cuanto considerase conveniente. El día 14 de julio de 2016, y dentro del plazo de 7 días que le otorgó la empresa para rebatir las faltas imputadas en el expediente contradictorio, entregó Ud.

contestación manifestando lo siguiente: 'En primer lugar, manifestar que lo publicado no contiene expresiones ofensivas hacia el gerente de la empresa, enmarcándose lo manifestado dentro de lo que es la libertad de expresión y la libertad sindical, en el desempeño de mis funciones y de denuncia hacia la situación laboral que se vive en la empresa. En segundo lugar, es totalmente falso lo manifestado en el punto II de su escrito, en relación a la causa efecto de la actividad sindical con el perjuicio económico que se indica'. Debe aclararse que no ha propuesto la práctica de prueba alguna. En cuanto al Sindicato Provincial de Servicios de CC.OO de Málaga, no ha presentado escrito alguno en relación al expediente contradictorio. B).- Hechos motivadores del expediente contradictorio que la empresa da por probados. En cuanto al comunicado fechado el día 23 de junio de 2016, que publicó en la red social (Facebook) y que se transcribe literalmente en el punto I del escrito datado el día 12 de julio de 2016 iniciador del expediente contradictorio y que damos por reproducido para evitar su repetición, lo asume como propio de Ud. Niega sin embargo cuanto se relata en el punto II del expediente contradictorio; la empresa rechaza su alegación porque la realidad pura y dura no es otra que a resultas o como consecuencia de la tensión creada con la anunciada concentración a las puertas del hotel y alrededores, así como la difusión de la misma en medios de comunicación y en la red, creó un clima de malestar e incertidumbre a los huéspedes perjudicando notablemente a las personas allí alojadas y a las perspectivas de negocio. Resulta paradójico que desvincule la tensión creada con las cancelaciones producidas, pues es un hecho incuestionable, admitido por los propios sindicatos, que las medidas de presión que se ejercen como consecuencia de conflictos laborales, busca el efecto de dañar la imagen de la empresa alterando su normal actividad productiva y económica. Debe resaltarse que el Grupo de la Federación de Billar supuso a la empresa en el año 2015 unos ingresos de 24.596,26 euros, desglosados en 3.593,50 euros de gastos de organización, y otros 21.002,76 euros de gastos de participantes, así como 328 euros de room nignts. El evento de la Federación de Billar previsto para este mes de julio de 2016, tenía un presupuesto total de 33.900,00 euros, referidos a alojamiento y pensión, sin contar los extras a consumir en el hotel (cafetería, spa, garaje, etc., etc.). El evento de la Federación de Billar previsto para este mes de julio de 2016, tenía un presupuesto total de 33.900,00 euros, referidos a alojamiento y pensión, sin contar los extras a consumir en el hotel (cafetería, spa, garaje, etc., etc.). Como indicamos, este año han cancelado la competición por causa de la problemática de la concentración creada, que confiere mala imagen a cualquier establecimiento hotelero por alterar la pacífica estancia y el ejercicio de actividades lúdicas y deportivas por parte de los clientes. La cancelación aludida viene a dificultar los ingresos a obtener por la empresa y el prestigio de la misma, que actualmente se encuentra inmersa en concurso de acreedores, tratando de llegar a acuerdos con acreedores que viabilice su mantenimiento y el empleo existente, resultado obvio que actuaciones como las que Ud. denomina 'actividad sindical' claramente viene a perjudicar la salida de la empresa de la mencionada situación. C).- Tipificación de las faltas cometidas. El actual ordenamiento en materia de tipificación de las faltas o incumplimientos laborales en los que pueden incurrir los trabajadores/as, y atendiendo a la actividad de la empresa, se corresponde con las que se especifican en el núm. 2, del artículo 54°., de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , citado de anterior, y el régimen sancionador que se desarrolla en los artículo 35° y siguientes del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, también citado anteriormente. Y así, entendemos que las frases de claro matiz peyorativo que emplea en su escrito de 23 de junio de 2016 al referirse al Sr. D. Pascual , Gerente del Hotel, expresando que '''esto no es un hotel, esto es el cortijo del mencionado Sr., nada más por cómo actúa junto a su séquito de palmeros'', entraña lisa y llanamente '''ofensa'' al mismo, y a los trabajadores/as del hotel, a los que califica de '''palmeros''. Es bien sabido que el término que se emplea para denostar al Gerente de la empresa, conlleva connotación de '''cacique y/o explotador'' de personas y trabajadores, a los que impone su voluntad en su provecho. Asimismo, acompaña la ofensa que reitera continuamente en su comunicado de 23 de junio de 2016 dirigida al Gerente de la empresa, menoscabando de forma '''despreciativa'' a los trabajadores/as de la empresa, a los que también insistentemente denomina '''palmeros'' del dueño del '''cortijo''. La acepción despectiva de '''palmero'' se define como la maniobra que efectúa el empresario pagando a un número de personas, para que aplaudiendo animen al resto ! del público a que hagan lo mismo. Sin duda alguna estamos en la creencia que su intención más que de sindicalista tratando de buscar soluciones a la problemática que en ocasiones pueda plantearse en la empresa, que como Ud.

bien sabe atraviesa dificultades económicas por su situación concursal y viene arrastrando fuertes pérdidas en su cuentas de explotación, sólo actúa denostando al empresario y a sus compañeros/as; estos últimos y con objeto de mejorar el complicado clima creado por Ud., optaron por revocarle el mandato de representante de los trabajadores, actitud legítima por parte de la plantilla que al parecer Ud. no olvida, pues los denomina a modo de insulto '''palmeros'', que no tiene otra traducción en el contexto que lo dice, que comparsas del dueño que actúan a su dictado, llegando incluso en su comunicado a expresar ''la gente no sabe ni conoce de lejos lo que es la dignidad,...'', erigiéndose, pues, en paradigma de la mencionada virtud, que niega a los demás. En su escrito de descargos datado el 14 de julio de 2016, todo lo sintetiza en la libertad de expresión, como cajón de sastre que todo lo aguanta, sin que haya tenido presente que la libertad de expresión tiene su límite, no pudiendo amparar la falta de respeto que se debe a las personas, máxime cuando las relaciones laborales se sustentan en el principio de la mutua o recíproca confianza y respeto, (empresa/trabajador/a). La Jurisprudencia de los Tribunales viene manteniendo que la libertad de expresión ampara la crítica, pero no las ofensas ni, mucho menos, comportamientos que denigren a las personas, según acontece en este caso al llamar al Gerente de la empresa despectivamente '''dueño del cortijo'', que en esta tierra equivale a que actúa de forma caciquil imponiendo unilateral y caprichosamente su criterio sin justificación y razón alguna, pues tal falta de respeto frente al empleador lanzándoles dichos improperios ponen de manifiesto la intención de desprestigiar su imagen de cara al público y a la plantilla del establecimiento. En definitiva, el ejercicio de la libertad de expresión no puede en forma alguna justificar, sin más, el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que excedan del derecho de crítica dentro de los cánones de la corrección.

Tampoco debe olvidarse que Ud. con la conducta de continuas diatribas en la que se ha posesionado viene incumpliendo con harta reiteración, los deberes de convivencia en la empresa y frente a la Dirección, derivada de su permanente beligerancia sin causa aparente, traduciéndose el aludido comportamiento en la imposibilidad de mantener con Ud. Conversación sosegada. Por otro lado y en lo concerniente a la segunda de las faltas imputadas, que damos por reproducidas para obviar repeticiones, resulta evidente que el continuo acoso al que ha venido sometiendo a la empresa denigrándola en los continuos comunicados hechos circular por las redes sociales, la manifestación convocada a las puertas del hotel y alrededores ha creado un clima de desprestigio en la opinión pública y clientes que, de momento, ha tenido la traducción de pérdidas referidas de anterior, olvidando paladinamente que los representantes unitarios del personal y por extensión los Delegados sindicales deben de colaborar con la dirección de la empresa para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad, ...., según dispone la letra c), del núm. 7, del artículo 64°., de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y no tratar de perjudicarla, según ha acontecido con su actuación claramente contraria a dicho mandato. Las faltas o incumplimientos en los que ha incurrido, analizadas de anterior y por igual orden aparecen tipificadas en la letra c), del núm. 2, del artículo 54°., de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , que aparece definida como las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. Asimismo, el núm. 6, del artículo 40°., del V Acuerdo Laboral estatal para el sector de hostelería, igualmente citado de anterior, define como falta muy grave las faltas graves de respeto y consideración al empresario,... así como demás trabajadores,.... La segunda de las faltas o incumplimientos laborales imputadas, encuentra acomodo legal en la letra d), del núm. 2, del artículo 54°., de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , es decir, transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. D) Sanción aplicable : Como quiera que atendiendo a su condición de representante sindical se justifica la instrucción de expediente contradictorio por las causas referidas en el cuerpo de la presente comunicación, dicha condición no exonera a la empresa de participarle la sanción que ha decidido imponerle asumiendo las instrucciones al respecto que dispone el núm. 1, del artículo 55°., de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , es decir, participarle por escrito al trabajador los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. Pues bien, la dirección de la empresa ha resuelto imponerle la sanción de despido con efecto del día de la fecha, por considerar que los hechos protagonizados por Ud., relatados en el expediente contradictorio y comentados en la presente, revisten faltas laborales ''muy graves'', de conformidad con lo dispuesto en el núm. 1, del artículo 54°., del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y letra c), del núm. 1, del artículo 41°., del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería. De la presente comunicación se da traslado para su conocimiento al Sindicato Provincial de Servicios de CC .OO. De Málaga, el cual la designó Delegada sindical.' Tercero. En relación a los concretos hechos relatados en la carta de despido, se declara probado: 1. Los sindicatos CC.OO y UGT convocaron concentración (8 de abril de 2016, entre las 11.00 y las 13:00 horas) 'en solidaridad con cinco trabajadores despedidos en el Hotel Antequera Golf y contra la externalización de los servicios'; dicha convocatoria, legal, obtuvo el oportuno permiso de la autoridad gubernativa. La concentración se llevó a cabo en la puerta del Hotel el día 8 de Abril del 2016, y a la misma comparecieron representantes de Sindicatos y de partidos Políticos. En la misma fecha y hora, otros trabajadores y algunos cargos directivos de la empresa llevaron a efecto una 'contra-manifestación', no autorizada, con pancartas y voces de 'no nos representáis' y otras similares.

2. No se han producido más concentraciones ni manifestaciones en la empresa tras la descrita en el anterior apartado.

3. La actora publicó en Facebook escrito fechado a 23 de junio de 2016 del siguiente contenido: 'Más que nunca convencida de que esto no es hostelería, esto es el cortijo de Pascual nada más por cómo actúa junto a su séquito de palmeros. Os explico por qué, juicio de una de las compañeras despedidas el 10 de febrero, puestos de trabajo ocupados por compañeros de ett hecho que todos los palmeros del dueño de cortijo conocen, pero en vez de posicionarse al lado de sus compañeros trabajadores se posicionan al lado del empresario que estando metido en un concurso de acreedores aprovecha para despedir gente por cuestiones objetivas y económicas. La gente no conoce ni de lejos lo que es la dignidad, me parece tremendo que haya compañeros de trabajo que apoyen a este tipo de empresario que lo único que hace es destruir empleo estable a cambio de trabajo precario, a fin de que los trabajadores no puedan pedir sus derechos. Pero lo triste de todo esto es que los palmeros del empresario saben perfectamente la realidad de lo que hay en esta empresa y son compañeros de ett, que no pueden protestar que no tienen horarios y que viven pendientes de un teléfono. Vergonzoso que la clase obrera se preste a este tipo de pantomimas (Hoy son ellos algún día seréis alguno de vosotros y lo sabéis). Como sindicalista y compañera hoy me siento avergonzada de este grupo de compañeros y eso que yo suelo ser una persona respetuosa, porque hay cosas que hasta sin compartir puedo respetar, pero esto es impresentable. Desde aquí gracias a mi sindicato CCOO y a (...) por acompañarme a mí y a los despedidos. Zaira . Delegada Sindical de CCOO, Antequera Golf y Hotel Convento La Magdalena'.

4. La reserva que para los días 4 al 10 de julio de 2016 había efectuado la Federación Andaluza de Billar a fin de celebrar en el Hotel el II Campeonato Nacional de Billar fue anulada a principios de mayo del dicho año en consideración a dos razones: 1ª.- causas económicas: pérdida de patrocinio/subvención del Ayuntamiento de Antequera, de manera que se decidió la celebración del Campeonato en la localidad de Humilladero (cuyo Ayuntamiento sí ayudó a la financiación); y 2º.- intranquilidad de los organizadores sobre la situación laboral/ social tras la manifestación del día 8 de abril de 2016.

5. A la fecha de los hechos, el Comité de Empresa estaba constituido por 5 miembros: 3 de CCOO (entre ellos, la actora, único miembro liberado, y Presidenta), 1 de UGT y 1 de CSIF. Todos ellos participaron en la concentración del 8 de abril de 2016, y, salvo la actora, ninguno ha sido sancionado por la empresa.

6. La actora ha desarrollado una actividad sindical relevante e intensa dentro de la empresa por el Sindicato CCOO, en todos los casos conjuntamente con los otros miembros del Comité de Empresa de su Sindicato, siendo así que era aquella quien principalmente redactaba los escritos al tener la condición de liberada (se dan por reproducidas las denuncias ante la Inspección de Trabajo, de fechas 5 de Marzo y 7 de Septiembre de 2016 -folios 244-247 del ramo de prueba de la parte actora-, así como también los folios 248-263, 296-299, de ese mismo ramo de prueba). Ha presentado diversas demandas ante los Juzgados de lo Social de Málaga, y asimismo, ha sido citada como testigo de distintos trabajadores despedidos que han impugnado judicialmente la decisión empresarial de cese.

7. Se da por reproducido en su integridad el escrito de apertura del expediente contradictorio de 12/07/16 (Bloque 1 del ramo de la empresa). Ello no obstante, y por su relación directa con los hechos enjuiciables, se transcribe parte de la comunicación: '(...) A efectos puramente formales cabe añadir, que (...) el sindicato al que pertenece para continuar utilizándole como vocera del mismo (...). 1º.- Aunque desde los primeros meses del año en curso ha acentuado su actividad literaria lanzando continuos panfletos (...) imputando comportamientos inexistentes con la clara intención de causar daño en la integridad moral de las personas que componen la empresa y de sus propios compañeros de trabajo (...) 2º.- La paciencia que decidimos adoptar (...) en la esperanza de que moderaría su comportamiento y dedicara su tiempo (...) a la prestación laboral como camarera de pisos más que actuar como muñidora de problemas en la empresa que (...) necesita del apoyo de sus trabajadores, más que el acoso continuado que viene practicando en la misma. Sin embargo, no ha sido así, su vocación justiciera se lo impide (...)'.



QUINTO: El 19 de julio de 2017 la empresa demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 23 de octubre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 17 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante fue despedida disciplinariamente. En la demanda se impugnó ese despido solicitando su declaración de nulidad y el abono de una indemnización suplementaria de 6.425 euros. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la demanda. En el recurso de suplicación la empresa demandada solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la empresa demandada solicita la adición al apartado primero del hecho probado tercero de lo siguiente: <...Los cinco trabajadores despedidos por la empresa y que motivaron la concentración en el hotel del pasado 8 de abril de 2016 han desistido posteriormente de las demandas por despido que dedujeron inicialmente contra las extinciones por causas económicas llevadas a cabo por la empresa en febrero de 2016>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 626 a 662 de las actuaciones.

Ministerio Fiscal ni impugna expresamente este motivo del recurso de suplicación.

Doña Zaira impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que la adición propuesta al hecho probado tercero debe ser desestimada ya que desconoce la prueba testifical y de interrogatorio de parte llevada a cabo en el acto del juicio y que, en todo caso, se basa en los mismos documentos tenidos en cuenta por el Juzgado para su redacción.

La adición propuesta al apartado primero del hecho probado tercero se desprende de los decretos de los letrados de la administración de justicia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, dictados en el procedimiento 78/2016, de 11 de febrero de 2016 (folios 629 a 631) y 1 de marzo de 2017 (folios 632 y 633) mediante los que se admitió la demanda presentada por don José y se le tuvo por desistido, respectivamente; del Juzgado de lo Social número once de Málaga, dictados en el procedimiento 240/2016, de 14 de abril de 2016 (folios 636 a 638) y 10 de enero de 2017 (folios 639 y 640) mediante los que se admitió la demanda presentada por doña Nieves , y se la tuvo por desistida, respectivamente; del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, dictados en el procedimiento 265/2016, de 20 de abril de 2016 (folio 644) y 15 de diciembre de 2016 (folios 645 y 646) mediante los que se admitió la demanda de doña Francisca , y se la tuvo por desistida, respectivamente; del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, dictados en el procedimiento 267/2016, de 22 de abril de 2016 (folios 650 y 651) y 23 de enero de 2017 (folio 652), mediante los que se admitió la demanda de don Millán , y se le tuvo por desistido, respectivamente; del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, dictados en procedimiento 27172016, de 9 de noviembre de 2016 (folios 658 y 659), y de 13 de enero de 2017 (folios 660 y 661), mediante los que se admitió la demanda de doña Eugenia , y se la tuvo por desistida, respectivamente. No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, debiendo resaltarse, en cualquier caso, que todos esos desistimientos son de fecha muy posterior al despido de la demandante.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 54 c) del Estatuto de los Trabajadores y 41.1 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, y jurisprudencia concordante, por entender que los hechos imputados a la demandante en la carta de despido han quedado acreditados, centrando el debate en suplicación en la exoneración absoluta de culpa de la actora por los comentarios vertidos en Facebook y en el rechazo a la concurrencia de los indicios de vulneración de derechos fundamentales. Resalta la gravedad de los hechos imputados en la carta de despido y la consideración de los mismos como incumplimientos contractuales graves y culpables. Con el mismo amparo procesal denuncia infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , ya que el despido no ha conllevado vulneración alguna de los derechos de libertad de expresión y de libertad sindical, y no ha sido una represalia a la actividad sindical de la demandante, ya que entre la concentración de abril de 2016 y la fecha del despido han transcurrido más de dos meses.

Con el mismo amparo procesal, denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre reparación del daño causado e indemnización de daños y perjuicios, entendiendo que al no haber habido violación de derechos fundamentales, no cabe reconocer indemnización alguna a la demandante.

Ministerio Fiscal impugna los motivos de suplicación remitiéndose a los razonamientos de la sentencia recurrida.

Doña Zaira impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que en el recurso no se cita ninguna sentencia, que se limita a repetir el contenido de la carta de despido y de las alegaciones vertidas en juicio, resaltando que sus manifestaciones en Facebook sólo han sido conocidas por sus amigos, entre quienes no se encuentran los trabajadores a quienes iban dirigidas, que en el escrito de apertura del expediente contradictorio se evidencia su carácter vindicativo frente a ella, que toda su actuación se enmarca en el uso de la libertad de expresión y de la libertad sindical, que no insultado al empresario, y concluye que el despido ha sido correctamente calificado como nulo y que la sentencia recurrida no ha incurrido en infracción legal alguna al fijar una indemnización cuyo objeto es la reparación del daño derivado de la violación de sus derechos fundamentales.

La sentencia recurrida, en su segundo fundamento de derecho, razona de manera detallada por qué considera que la demandante ha aportado con su demanda indicios de la vulneración de sus derechos fundamentales de libertad de expresión y de libertad sindical, concluyendo que ha quedado acreditado que la demandante ha llevado a cabo una intensa actividad reivindicativa en el ejercicio de los derechos sindicales en la empresa demandada, a partir de las denuncias presentadas ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de las demandas presentadas ante los Juzgados de lo Social número siete y doce de Málaga, y de su asistencia, como testigo, en procedimientos judiciales en que estaba demandada la empresa, e, incluso, del propio contenido de la comunicación que le dirigió la empresa mediante la que se daba inicio al expediente contradictorio. Esa conclusión tiene apoyo probatorio en el contenido del hecho probado segundo, y de los apartados sexto y séptimo del hecho probado tercero de la sentencia.

A partir de esa conclusión, se produce la inversión de la carga de la prueba, recayendo sobre la empresa demandada la obligación de probar que el despido no tuvo como finalidad la violación de los derechos de libertad de expresión y libertad sindical de la demandante.

La prueba básica que ha desplegado la empresa demandada a tal fin ha sido el contenido de los comentarios vertidos por la trabajadora demandante en Facebook el 23 de junio de 2006, que aparecen reflejados en el apartado tercero del tercer fundamento de derecho de la sentencia, y que son los que figuran en la carta de despido. Al respecto, los dos últimos párrafos del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida razonan que dichos comentarios se encuentran dentro del ámbito de su libertad de expresión como representante sindical, pues en ellos se quejaba de la actitud de la dirección de la empresa y de varios trabajadores de la misma, llevando a cabo una crítica sin realizar insultos ni vejaciones, afeándoles a estos últimos conductas que consideraba insolidarias con otros trabajadores.

Frente a lo que se razona en el primer motivo del recurso de suplicación la realidad de los hechos imputados a la demandante en la carta de despido impugnada en la demanda, y que el apartado tercero del tercer hecho probado considera probados, no desvirtúa los indicios de violación de derechos fundamentales de la demandante, con lo que la sentencia recurrida, al declarar la nulidad del despido, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores , que recoge como incumplimiento grave y culpable . Por ello, la Sala desestima el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el cuarto fundamento de derecho, la sentencia recurrida razona que, partiendo de la actividad sindical desplegada por la demandante, manifestada a través de los indicios apreciados en el segundo fundamento de derecho de la misma, y teniendo en cuenta que los motivos en que se basa el despido son las manifestaciones vertidas el 23 de junio de 2006 en Facebook, y el perjuicio económico que esa conducta ha conllevado para la empresa demandada, llega a las siguientes conclusiones: 1) La concentración de trabajadores en que participó la demandante el 8 de abril de 2016 estaba autorizada por la autoridad laboral, con lo que era completamente legal; 2) La contramanifestación llevada a cabo por la dirección del hotel y algunos trabajadores no estaba autorizada; 3) La inseguridad, el clima de malestar y la presión a huéspedes no tuvo su origen en la concentración de 8 de abril de 2016, sino en las posturas enfrentadas entre dos distintos grupos de trabajadores de la empresa demandada; 4) La cancelación de la celebración del campeonato de la Federación Andaluza de Billar se produjo no solo por las anteriores circunstancias, sino además por la falta de patrocinio o financiación del Ayuntamiento de Antequera.

De manera que, al no considerar probado el perjuicio económico alegado en la carta de despido o, mejor dicho, al no considerar probado que un eventual perjuicio económico para la empresa derivado de la cancelación de la celebración del campeonato de la Federación Andaluza de Billar, concluye que la empresa no ha conseguido desvirtuar los indicios de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas aportados en la demanda, y declara la nulidad del despido impugnado en la demanda, no siendo relevante a este respecto el hecho de que entre la concentración de 8 de abril de 2016 y el despido de la demandante transcurriesen más de dos meses. Esa decisión no infringe el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , antes al contrario es la consecuencia de concluir que la empresa demandada no ha conseguido desvirtuar los indicios de vulneración de derechos fundamentales. Por eso, la Sala desestima, también, el segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La condena de la empresa demandada al pago de indemnización derivada de la violación de derechos fundamentales de la demandante es una consecuencia obligada, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que establece que esa indemnización será compatible con la que pudiera corresponder al trabajador por la extinción del contrato de trabajo.

Así que, frente a lo que se afirma en el recurso de suplicación, la condena al pago de indemnización no constituye infracción alguna de la jurisprudencia vigente al respecto.

En el recurso de suplicación no se cuestiona el importe de la indemnización reconocida a la demandante, con lo que la Sala no pueda entrar a valorar la adecuación de la indemnización reconocida en favor de la demandante a la entidad de las violaciones de derechos fundamentales apreciadas en la demanda.

En definitiva, la Sala desestima también el tercero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



CUARTO: Las costas procesales del recurso de suplicación deben serle impuestas a la empresa recurrente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por CONSOLIDACIÓN EMPRESARIAL S.L. y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 6 de julio de 2017 , dictada en el procedimiento 732-16.

II.- Se condena a Consolidación Empresarial S.L. a la pérdida del depósito de trescientos euros, constituido para recurrir, y al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de letrado de la demandante, que no podrán exceder de mil doscientos euros III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

IV.- Adviértase a la empresa condenada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: - La cantidad de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-193917 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad, en la misma cuenta.

La consignación de la cantidad objeto de condena podrá sustituirse por la constitución de aval de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito. La presente consignación deberá hacerse bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco de Santander con el número 2928-0000-66-193917, bien mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico) o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacerse constar en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 193917. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.