Sentencia SOCIAL Nº 86/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 907/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº: 907/2019

SENTENCIA Nº 86/2020

En Oviedo, a veintiuno de febrero de dos mil veinte.

Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, tras haber visto los presentes autos sobre:Despido, seguidos entre partes:

Como demandante, doña Ruth, que comparece representada por la letrada doña LUCÍA GARCÍA ALONSO.

Como demandados, la empresa AYUNTAMIENTO DE LLANES (CIF P3303600E), que comparece representado por la Procuradora doña MONTSERRAT MUÑOZ MORÁN, siendo asistido por el letrado don AVELINO CIMADEVILLA MENÉNDEZ, según copia de poder notarial obrante en los autos a favor de dicha procuradora, y el MINISTERIO FISCAL, que no comparece.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de diciembre de 2019, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicita sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare la NULIDAD DEL DESPIDOoperado, procediendo a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta que la readmisión tenga lugar. Subsidiariamente, se reconozca la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, optando la demandante, por ser representante de los trabajadores, entre su readmisión en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el despido hasta que la readmisión tenga lugar, o bien, a su elección, a percibir una indemnización en la suma establecida para el despido improcedente. Subsidiariamente se reconozca su derecho al abono de la indemnización prevista para el despido objetivo en art. 49.1.b), a razón de 20 días por año de servicio trabajado.

SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 17/02/2020, la parte actora se ratificó en la demanda, pidiéndose de contrario su desestimación por las razones que en el acta del juicio constan, y practicada la prueba propuesta, documental y testifical declarada pertinente, con el resultado que a las actuaciones obra, concluyeron las partes insistiendo en sus respectivas pretensiones, quedando seguidamente los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

1º)La demandante doña Ruth, mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con la categoría profesional de administrativo, con destino en la sección de urbanismo, con una antigüedad referida al 17 de diciembre de 2008, y en virtud de contrato de trabajo inicialmente concertado en la modalidad temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo; siendo miembro del comité de empresa y su secretaria desde octubre de 2015, junto con don Pascual, don Plácido, doña Marí Jose y doña María Rosa.

Percibía al cese un salario bruto mensual de 2.172,10 €, con inclusión de pagas extras, equivalente a 71,41 € brutos día a efectos indemnizatorios, 2.172,10 por 12 pagas/365 días.

Rige la relación laboral el Convenio Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Llanes.

2º)La demandante en fecha 18/7/2016 interpuso demanda frente al Ayuntamiento solicitando la declaración de que su relación laboral era indefinida no fija de plantilla, acumulando reclamación de cantidad por montante de 6.611,75 €, demanda que fue estimada en parte por sentencia que dictó el 23/3/2017 en sus autos nº 513/16 el juzgado de lo social número 6 de los de Oviedo, que acogió el pedimento declarativo con íntegra desestimación de la reclamación de cantidad, sentencia que devino firme al ser confirmada en suplicación-RSU 1339/17, el 26/9/17 por la sala de lo social de nuestro TSJ. La reclamación previa la había presentado el 10/6/16.

3º)El día 7/12/18 se aprobó la OPE del ayuntamiento de Llanes para el año 2018, que fue publicada en el BOPA de 18/12/18, incluyéndose la plaza de la demandante junto con otras plazas de arquitecto, arquitecto técnico, encargado de obras, conserje, técnico de turismo, etc.

La actora que tomó parte en la convocatoria superó el primer ejercicio, siendo declarada no apta en el segundo, aprobando el proceso selectivo doña Araceli.

4º)Por Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Llanes de 12 de noviembre de 2019, le fue comunicado a la actora su cese con fecha de efectos de 1 de diciembre de 2019, del siguiente tenor literal:

'El día 12 de noviembre de 2019 por el Alcalde se ha dictado la siguiente resolución:

Don Jose Pablo, Alcalde de este Excmo. Ayuntamiento, en uso de las atribuciones que le confiere la normativa vigente y de conformidad con el Artículo 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local en su nueva redacción dada por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre de Medidas para la Modernización del Gobierno Local y concordantes del R.D. 2568/86 por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

VISTOel expediente NUM000, sobre provisión mediante concurso-oposición de acceso libre para cubrir en régimen de funcionario de carrera una plaza de Administrativo de Administración General, subescala administrativa, encuadrada en el grupo C, Código RPT NUM001, correspondiente a la Oferta de Empleo Público de 2018, cuyo anuncio se publicó en el BOPA de fecha 15.03.2019 (modificación del 22.03.19).

CONSIDERANDOla propuesta de contratación realizada por el Tribunal calificador de las pruebas selectivas realizadas al efecto de proveer 1 plaza de Administrativo, a favor de Dª Araceli, en fecha 09.10.19, publicada en el Tablón de Edictos Municipal.

CONSIDERANDOque la contratación de la candidata propuesta tendrá efectos el próximo 2 de diciembre de 2019.

CONSIDERANDOque doña Ruth, a día de hoy, es una empleada municipal que tiene una relación contractual con esta Administración, mediante un contrato laboral por obra o servicio, cuya fecha de inicio es el 17.12.08, con categoría profesional de Administrativo adscrita al servicio de urbanismo.

RESUELVO:

Primero.- Cesarcon fecha 1.12.19a doña Ruth, en la categoría profesional de ADMINISTRATIVO con un contrato por obra o servicio, suscrito en fecha 17.12.08 por incorporación de la titular a su puesto de trabajo.

Segundo.- Se practiquen las correspondientes liquidaciones de haberes devengados y no percibidos, teniendo en cuenta a tales efectos que NOha disfrutado de 4 díasde los 21 días de vacaciones que le corresponden y que ha disfrutado, parcialmente, del horario de verano sin que se haya producido la recuperación de 29 horas y 45 minutos de dicho horario'.

5º)Disconforme con el cese acudió la actora a la vía judicial social en fecha 20/12/2019.

6º)La actora y otros cuatro empleados municipales impugnaron el día 15/5/2019 las bases de la OPE de 2018, dictándose sentencia desestimatoria de sus pretensiones por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de los de Oviedo en fecha 13/9/19, recaída en el P.A. número 144/19.

Con anterioridad esta trabajadora y otros seis empleados municipales ( Felicidad., Benigno., Leocadia., Conrado., Miriam, Estanislao) habían formulado recurso contencioso- administrativo impugnando en data 18 de febrero de 2019 la convocatoria en sí de la OPE, dictándose en el P.A. del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de los de Oviedo sentencia también desestimatoria de tales pretensiones con fecha quince de octubre de 2.019.

7º)Por el Pleno de la corporación municipal del Excelentísimo Ayuntamiento de Llanes, de 11 de julio de 2016, se aprobó con el voto favorable de la mayoría legal absoluta (10) y en sentido negativo los 6 del PSOE, la Sexta Modificación de la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Llanes, en la forma y contenido que figuraban en el expediente, en la redacción de la última versión negociada con los representantes sindicales el 17/6/16 y con la modificación propuesta in voce por el Sr. Alcalde-Presidente respecto a la plaza de arquitecto.

No sólo se contemplaba la amortización de la plaza de la actora sino de otras varias, creándose novedosas áreas y centros,....

Dicha modificación fue impugnada ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo por la hoy demandante, que por sentencia de 23 de febrero de 2017 estimó el recurso contencioso-administrativo de la trabajadora, recurso que había dado lugar a los autos de P.A. nº 293/16.

Recurrida dicha Sentencia en Apelación por el Ayuntamiento de Llanes, fue confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de julio de 2017 (apelación número 109/17), consta en ella que la sentencia de febrero de 2017 acogió dos alegaciones de la hoy demandante, de carácter procedimental, a saber - la falta de informe preceptivo del secretario municipal, y - la vulneración del procedimiento de modificación previsto en la relación de puestos de trabajo inicialmente aprobada en el 2007, publicada en el BOPA de 3 de marzo de 2007, sobre creación, modificación y supresión de puestos de trabajo, en el artículo 22.

Preparado recurso de casación por el ayuntamiento, el mismo resultó inadmitido por providencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2018.

8º)El Pleno de la corporación municipal en sesión de 19 de noviembre de 2018 aprobó finalmente la sexta modificación de la RPT, cumplidos los requisitos procedimentales, y acordó que se dejaba sin efecto la amortización de la plaza que venía sirviendo la actora, administrativo de Administración General- NUM001, siendo publicado el acuerdo en el BOPA de quince de enero de 2019.

En sesión celebrada el 10/9/18 por el pleno de la corporación municipal ya había sido acordada la exclusión de su plaza de entre las que iban a ser amortizadas, al atenderse al último informe de la secretaria accidental en el sentido de que la plaza ofrecía un carácter estructural dada la multiplicidad de expedientes pendientes de resolver, constatándose a la vista de las necesidades del servicio que hacían falta dos administrativos en la sección de urbanismo, y no sólo uno.

9º)Por Resolución de la Sra. Alcaldesa-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Llanes en funciones, de 23 de agosto de 2016, fue incoado el procedimiento previsto en el art. 102 de la Ley 30/1992, de revisión de oficio de la Resolución dictada por el Concejal Delegado de Personal D. Jenaro, de 16 de diciembre de 2008, de contratar a la trabajadora, en calidad de Administrativo, con un contrato laboral temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo.

En relación con ese expediente, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias dictaminó que no procedía tal revisión en su dictamen de 10 de noviembre de 2016, al estimar que, además de la caducidad del expediente, la nulidad por la causa establecida en el art. 62.1.f) de la Ley 30/92 sería inviable por el transcurso del tiempo.

El Ayuntamiento instó nuevamente la revisión de oficio de la Resolución dictada por el Concejal Delegado de Personal D. Jenaro, de 16 de diciembre de 2008, de contratar a la trabajadora. Nuevamente, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias en data 20 de abril de 2017 reiteró en su dictamen 118/2017 que no procedía revisar tal resolución.

El 30 de mayo de 2017 el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento acordó interponer Recurso Contencioso-Administrativo contra el último dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, incoándose ante la sala de lo contencioso- administrativo del T.S.J. de Asturias el procedimiento ordinario nº 537/17, procedimiento en el que no se llegó a formalizar sin embargo la demanda por el ayuntamiento de Llanes.

El entonces edil de personal Sr. Jenaro fue investigado por prevaricación administrativa, si bien finalmente se archivó la causa penal en su contra, al no haberse podido determinar que él fuera la persona responsable de que la hoy demandante continuase prestando sus servicios en el área de urbanismo cuando existía ya carta de cese de la misma por finalización de su contrato temporal, siéndole empero indicado en el año 2.009 por alguien con poderes decisorios en el gobierno municipal que siguiera en su PT, responsable que finalmente no fue identificado.

10º)La plaza que ocupaba la actora no había sido convocada hasta la OPE de 2018. Anterior OPE 2017 fue también recurrida por el sindicato UGT conforme declara el testigo de la actora don Plácido., miembro del comité de empresa, recurso que al igual que sucedió con la convocatoria de la OPE 2018 resultaría asimismo desestimado por la jurisdicción contencioso-administrativa.

11º)Por resolución de la alcaldía de 17/10/2018 se aprobó la propuesta de los secretarios accidentales de igual fecha sobre la adopción de una serie de medidas organizativas. La actora y otros 14 empleados municipales, concurriendo en dos de los quince anteriores la condición de ser representantes sindicales por UGT, formularon recurso de reposición el 19 de octubre, proponiendo los secretarios accidentales el 7/11/18 que se desestimase el recurso de reposición y se les incoase expediente disciplinario, todos ellos eran funcionarios de carrera salvo la actora (indefinida no fija) y otra empleada municipal que era funcionaria interina. Por resolución de la alcaldía de 8 de noviembre de 2018 se acordó desestimar el recurso de reposición que habían planteado los anteriores. Por sentencia de 30 de diciembre de 2019 dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 5 de los de Oviedo, se estimó el recurso contencioso-administrativo que los 15 empleados municipales habían interpuesto contra la resolución de la alcaldía de 8/11/18, que desestimaba su recurso de reposición. Dicho juzgado dejó sin efecto la delegación de funciones que los recurrentes impugnaban, si bien desestimó su alegato de que se estuviera delegando en sí el asesoramiento jurídico obligado.

12º)Los cinco integrantes del comité de empresa fueron sancionados por el ayuntamiento entendiéndose que habían cometido una falta grave de desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados, siendo sancionados cada uno con cinco días de suspensión de funciones; los mismos el tres de junio de 2019 recurrieron la sanción alegando la vulneración de derechos fundamentales, siendo dictada en data tres de enero de 2.020 sentencia por el juzgado de lo social número 5 de Oviedo que, en sus autos acumulados 396 a 400/2019, apreció la caducidad del expediente administrativo que habían alegado los trabajadores, ordenando que se archivase el procedimiento disciplinario y que por el ayuntamiento se reintegrase a cada uno de ellos la cuantía individualizada que se recoge en cada supuesto en el fallo por haberes descontados; no consta declaración de firmeza de dicha sentencia.

13º)Por sentencia dictada en fecha 27/9/2016 por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, en el procedimiento abreviado 106/16, se estimó en parte el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto la federación de servicios públicos de UGT contra circular de jornadas, permisos y vacaciones de 18 de febrero de 2016 dictada por el concejal delegado de personal del Ayuntamiento de Llanes, únicamente en cuanto el acto administrativo impugnado venía a dejar sin efecto y fuera de los cauces legales para ello, el acuerdo regulador de condiciones de trabajo del ayuntamiento que sí tenía expresa aprobación por el pleno de la corporación (acuerdo aprobado por el pleno municipal el día 19 de marzo de 2010, constando una posterior modificación de 7 de noviembre de 2012), que debía por tanto entenderse válido, vigente y eficaz.

Fundamentos

PRIMERO.-Sostiene la actora que su cese de 1/12/2019 es nulo al obedecer a la persecución de la trabajadora a raíz en especial de ser elegida representante de los trabajadores, integrando como secretaria el comité de empresa desde 2015 hasta que cesó en la empresa, vulnerando también el cese dispuesto su garantía de indemnidad; en otro caso, sostiene su calificación de improcedencia por las razones que en su escrito rector de demanda aduce y, finalmente, ruega con carácter aún más subsidiario se condene al ayuntamiento a abonarle una indemnización de 20 días por año de servicios; el demandado entendió que no había lugar a declarar nulo ni improcedente dicho cese, siendo el mismo legítimo, sin perjuicio de que le pudiera pertenecer dicha indemnización rogada en último lugar. El ministerio fiscal por su lado, estando debidamente citado a juicio, no compareció.

El Tribunal Constitucional ha elaborado un cuerpo de doctrina a propósito de la vulneración de los derechos fundamentales que cabe resumir en los siguientes términos: La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón el derecho consagrado en el art. 24.1 CE (RCL 19782836) no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314], F. 2; 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554], F. 3; 197/1998, de 13 de octubre [RTC 1998197], F. 4; 140/1999, de 22 de julio [RTC 1999 140], F. 4; 101/2000, de 10 de abril [RTC 2000101], F. 2; y 196/2000, de 24 de julio [RTC 2000196], F. 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de enero [RTC 1993 7], F. 3; y las ya citadas 54/1995, de 24 de febrero, F. 3; 101/2000, de 10 de abril, F. 2; y 196/2000, de 24 de julio, F. 3), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)].

Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, se ha subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como señala la STC 90/1997, de 6 de mayo (RTC 199790) (F. 5), la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Y proseguía: Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL [RCL 19951144, 1563]; SSTC 38/1981 [RTC 198138], 37/1986 [RTC 198637], 47/1985 [RTC 198547], 114/1989 [RTC 1989114], 21/1992 [RTC 199221], 266/1993 [RTC 1993266], 180/1994 [RTC 1994180] y 136/1996 [RTC 1996136], entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, FF. 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 [RTC 198637], F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, STS 166/1987 [ RTC 1987 166], 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994 [RTC 1994293], 180/1994 y 85/1995 [RTC 199585]).

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989)-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987 [RTC 1987104], 114/1989, 21/1992, 85/1995 [RTC 199585] y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988 [RTC 1988166], 135/1990 [RTC 1990135], 7/1993 y 17/1996 [RTC 199617]). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 [RTC 1990197], F. 1; 136/1996 [RTC 1996136], F. 4, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995 [RTC 1995148], 17/1996).

Esta doctrina ha sido reiteradamente expuesta en supuestos de decisiones empresariales de despido, así como también en relación con otras facultades empresariales como la resolución del contrato en período de prueba ( SSTC 95/1984, de 16 de octubre [RTC 198495], 166/1988, de 26 de septiembre), la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria ( STC 266/1993, de 20 de septiembre [RTC 1993266]), la denegación de ciertas cantidades ( STC 38/1986, de 21 de marzo) o el establecimiento de diferencias salariales ( SSTC 58/1994, de 28 de febrero [RTC 199458], 147/1995, de 16 de octubre [RTC 1995147]).

En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, debe insistirse en que, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, el Tribunal Constitucional ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre; 30/2002, de 11 de febrero, o 98/2003, de 2 de junio). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.

Como ha recordado la STC 41/2006, de 13 de febrero, «cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una aparente justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado» (F. 4). O dicho de otro modo, la decisión empresarial puede ser contraria a Ley pero no necesariamente inconstitucional.

Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, 'en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo' ( STC 7/1993 , F. 4).

Se debe tener asimismo en cuenta el sentido en el que se ha pronunciado el Tribunal Supremo -SS de 9 de febrero y 15 de abril de 1996; y, en similares términos, la posterior de 5 de diciembre de 2000- al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, 'y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. Distinguiendo, así, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

En la litis, el eventual panorama discriminatorio o vulnerador de sus derechos fundamentales resulta completamente neutralizado por la declaración de procedencia y justificación del cese de la actora, que como veremos ha respondido a causa legítima, cual es la de incorporarse a la plaza que ella venía sirviendo como interina no fija de plantilla, la persona titular de la plaza que superó el proceso selectivo en cuestión (OPE 2.018), convocatoria de acceso público a la que concurriendo también la actora no logró empero ser calificada como apta en el segundo de los ejercicios.

Si el cese es procedente, no cabe pues reputarlo como nulo, ni la corporación municipal estaba obligada a participarle formalmente un despido por causas o razones objetivas, a diferencia del supuesto de amortización de la plaza, habiendo sentado ya la jurisdicción competente ad hoc, la contencioso-administrativa, la regularidad de la OPE impugnada por la actora y otros trabajadores, no miembros éstos además del comité de empresa, cuyas plazas también eran incluidas en el proceso selectivo, lo que abunda más si cabe en que nada tuvo que ver en ello la condición de la trabajadora de autos como integrante del comité de empresa, colectivo de trabajadores que también cuestionaron incluso las bases de la convocatoria misma pretendiendo retener puestos de trabajo que desempeñaban irregularmente, no en vano la condición de indefinido no fijo alude o implica dicha irregularidad, estando la administración pública concernida obligada a la regular provisión de dichas plazas cuanto antes; lógicamente, si el orden jurisdiccional competente ad hoc estimó que la convocatoria de la OPE y la inclusión en ella de dichas plazas era acomodada a derecho, al igual que eran legítimas las bases por las que la convocatoria se regía, ello implica que este juzgado de lo social no deba ni tan siquiera a efectos prejudiciales pronunciarse al respecto, es más resulta vinculada esta juzgadora por lo que en el particular ha resuelto el orden contencioso-administrativo.

En cualquier caso, se ha de tener en cuenta que en el año 2.008 se inicia precisamente la crisis económica mundial por todos conocida, que llevó a que las administraciones públicas en los ejercicios siguientes tuvieran muy limitada la provisión de plazas fijas o la convocatoria de procesos selectivos al efecto, que en todo caso la actora ya estaba previsto que cesase en 2.009 por fin de contrato temporal, incluso existía carta de cese ad hoc, cuando algún responsable municipal que no ha podido ser identificado por la justicia le dijo que continuase prestando servicios, lo que la actora hizo; que además alega que la persecución comienza mucho más tarde, a raíz de ser elegida miembro del comité de empresa, comité que se constituye en octubre de 2015; debemos resaltar asimismo que fue ella la que, conociendo por dicha condición y a la vista de las reuniones que se seguían o mantenían por los representantes sindicales con la empresa para aprobar la 6ª modificación de la RPT, datando la última reunión de fecha 17/06/16, pretendió blindarse con la reclamación previa que interpuso el diez de junio de 2016, reclamando sólo entonces su condición de indefinida no fija, lo que evidentemente no le otorga una patente de corso para oponerse después a cualquier decisión de la corporación municipal que afectase a la esfera de sus intereses, invocando una garantía de indemnidad que en definitiva resultó buscada de propósito; que, estando prevista en esa inicial modificación 6ª de la RPT, la amortización de la plaza de la misma junto con otras varias, amén de la creación de distintos centros y/o áreas, etc., la misma fue dejada sin efecto por la justicia pero por motivos procedimentales que nada tenían que ver con la condición de la trabajadora como miembro integrante del comité de empresa; que lógicamente, hallándose prevista la amortización de su plaza en un primer momento, carecía de toda razón de ser su inclusión en convocatoria pública de proceso selectivo desde que accedió la demandante a integrar el comité de empresa en X/2.015; que, incluso a posteriori, fue aprobada la 6ª modificación de la RPT dando cumplimiento a los obligados trámites procedimentales, y se acordó además la exclusión de la plaza que venía sirviendo como indefinida no fija de entre las que debían ser amortizadas, de ahí su inclusión posterior en la OPE de 2.018, razones todas que al margen de la ya apuntada, la regularidad de su cese de 1/12/19, sirven para negar la significación o trascendencia que a los actos del ayuntamiento otorga en demanda la actora; añadiéndose además que:

-el recurso de reposición que fue desestimado por resolución de la alcaldía de 8/11/18 había sido interpuesto por la actora y otros 14 empleados municipales, de 15 trabajadores, 13 no eran representantes de los trabajadores ni sindicales, y otros tantos eran además funcionarios de carrera, del hecho de que la resolución de la alcaldía fuera dejada sin efecto por la justicia, por los motivos ya explicitados, al hecho probado undécimo de la actual, no es dado pues extraer discriminación o persecución alguna a la actora por su condición de representante de los trabajadores, ni atentado alguno a su derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente conocida como 'garantía de indemnidad';

-es el sindicato UGT el que a su vez mantiene un continuo enfrentamiento con las decisiones del ayuntamiento, impugnando también la OPE 2.017, convocatoria que asimismo fue declarada ajustada a derecho por la jurisdicción contencioso-administrativa como sucediera con la posterior de 2.018;

-fue anulada por la justicia la circular de 18/2/16 ciertamente en virtud de nuevo recurso del sindicato UGT, pero dicha circular afectaba a todo el personal del ayuntamiento en materia de horario, permisos y vacaciones, nada tenía que ver con la actora en sí, al margen de su anulación por razones asimismo procedimentales;

-tampoco el Ayuntamiento de Llanes abonó la indemnización de 20 días/año a otros trabajadores en el mismo supuesto, como tuvo ocasión de analizar esta juzgadora al conocer de la demanda por despido de doña Laura, bibliotecaria cesada el 19/9/19 por el demandado sin abono de indemnización alguna al cubrirse su plaza por el titular como consecuencia de la OPE de 2.017, operaria cesada que no era además representante legal o sindical de los trabajadores, o como se desprende de la sentencia que dictó el juzgado de lo social nº 1 de los de Oviedo en fecha 5/11/19 con ocasión del cese de doña Regina, que tampoco era integrante de la RPLT, y fue cesada al cubrirse en la OPE 2017 su plaza por el legítimo titular del PT. Una y otra habían reclamado además la condición de indefinidas no fijas sólo cuando conocieron que sus plazas se incluían dentro de la OPE de 2.017, con la burda y torticera intención de 'blindarse' frente al cese, siendo que la actora la reclamó únicamente cuando dentro de las negociaciones con los sindicatos para la 6ª modificación de la RPT supo que estaba prevista la amortización de la plaza que venía sirviendo, si bien que después quedara sin efecto la de su plaza en concreto, no así la de otras igualmente contempladas.

SEGUNDO.-Pues bien, sentado todo lo anterior, analizando el vínculo que unía a la actora con el Ayuntamiento de Llanes debemos partir de que era trabajadora indefinida, si bien sin fijeza alguna de plantilla, conforme le reconoció el juzgado de lo social nº 6 de los de Oviedo a medio de su sentencia de fecha 23/03/2.017, que además desestimó la pretensión de cantidad que acumulaba a la acción declarativa de derecho.

En caso de que el uso abusivo de la contratación temporal se lleve a cabo por un organismo público, como es el caso, la condición que se concede es la de indefinido no fijo pues no puede obviarse el cumplimiento de los principios de mérito y capacidad que impone el artículo 103 de la Constitución, vedado que está el acceso por la puerta de atrás a una plaza fija en la administración pública, sin que en ningún caso quepa en tales supuestos reconocer al trabajador la condición de fijeza que la actora reclama para sí en su demanda, y que carece de todo sustento legal.

De lo actuado se desprende como hecho indiscutible que el contrato de la actora se extingue, no por fin de obra, que esto no es lo participado, conociendo la misma inequívocamente que lo fue por cobertura de la plaza en el proceso selectivo convocado al efecto dentro de la oferta pública de empleo del año 2.018, que ella misma no superó al resultar no apta en el segundo de los ejercicios. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido equiparando, a efectos de la extinción del contrato, al trabajador interino por vacante y al trabajador indefinido no fijo. Tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2.015, recogiendo la doctrina de la de 24 de junio de 2.014, rectificando criterio precedente, ha establecido: a) Los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado [la cobertura reglamentaria de la plaza] y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria, porque las obligaciones condicionales [ arts. 1113 y sigs. CC] son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, en tanto que en las obligaciones a término se sabe que el plazo necesariamente llegará, en forma determinada [se conoce que llegará y cuando ello tendrá lugar] o indeterminada [se cumplirá, pero se desconoce el momento]. b) En la interinidad por vacante estamos en presencia de un contrato a término, siquiera indeterminado, que es el momento en que la vacante necesariamente se cubra tras finalizar el correspondiente proceso de selección; c) La amortización de la plaza por nueva RPT - permitida por el art. 74 EBEP-, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET, aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas [ arts. 7 y 11 EBEP], y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva. d) La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y - en su caso- a la amortización. 3.- Por ello, como también ya se ha pronunciado esta Sala en temas similares al ahora enjuiciado, entre otras, en SSTS/IV 7-julio-2014 (rcud 2285/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2052/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 1807/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2680/2013 ), 15- julio-2014 (rcud 2057/2013 ) 15-julio-2014 (rcud 2047/2013 ), 18-diciembre-2014 (rcud 1790/2013 ) --, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a) La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b) Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET]'. Esa misma doctrina se recoge en la más moderna de 5 de julio de 2.016. A la vista de esta doctrina es evidente que la cobertura de la plaza bien ocupada por interino por vacante, bien ocupada por trabajador indefinido no fijo, es causa de extinción del contrato, sin que se exija, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos de amortización de la plaza, acudir a los trámites del despido objetivo, por lo que no estamos ante un despido sino ante una lícita causa de extinción del contrato, pues existe causa para la extinción de la relación laboral que unía a la actora con el Ayuntamiento demandado, cual es haberse adjudicado la plaza que ocupaba la actora a un trabajador que superó el proceso selectivo.

Ahora bien, no obstante la procedencia de la extinción del contrato y de la inexistencia de despido, jurisprudencialmente se ha mantenido el derecho del trabajador a percibir, en estos casos de trabajadores indefinidos no fijos, una indemnización de 20 días de salario por año de servicio. Así se estableció en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017 que establece: 'No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilablea las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'. Esa misma doctrina se sigue manteniendo en las más recientes de 28 de marzo y 24 de septiembre de 2.019, también del Alto Tribunal.

Por tanto, a la actora le corresponde esa indemnización, señalando que el salario que se fija en esta resolución es el que venía percibiendo al cese, pasando en nóminas del segundo semestre de 2019, de 2.135,30 euros, a 2.172,10 €.

Por otro lado, amén de que la actora no era personal fijo tampoco fue cesada por causas disciplinarias, amén de declararse procedente el cese por incorporarse a la plaza que servía como indefinida no fija, personal laboral fijo que superó la convocatoria de la OEP 2.018, por lo que no cabe invocar el art. 96.2 del TRLET 5/2015.

Finalmente, aunque ya hemos sentado que la plaza se sacó a convocatoria pública cuando desaparecieron las restricciones o limitaciones presupuestarias existentes en los ejercicios pasados, y no por los motivos que alega la actora, de ello no es dado deducir mayores consecuencias según la más reciente doctrina jurisprudencial iniciada con la STS Sala 4ª de fecha 24/4/2019, ROJ 1506/19, dictada en Pleno, y en línea no automatista pues es continuada por sentencias posteriores de la sala, verbigracia la de 4 de julio de 2.019, ROJ 2643/2019.

Deben ser así desestimadas todas las alegaciones de la actora en reclamación de la ilegitimidad de su cese, pues ninguna de ellas se adecúa al marco normativo aplicable al caso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) y concordantes de la LRJS , contra esta sentencia cabe Recurso de Suplicación, de lo que se advierte desde ya a las partes.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en partela demanda formulada por doña Ruth contra la empresa AYUNTAMIENTO DE LLANES (CIF P3303600E), habiendo sido parte asimismo el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro procedente el cesede la actora de efectos 1/12/2.019, por ocupación de la plaza, que como indefinida no fija venía sirviendo, por personal fijo de plantilla, sin perjuicio de su derecho a percibir del ayuntamiento accionado una indemnización de 20 días/año, equivalente en su caso a la cantidad de 26.065,20 €(límite de 12 mensualidades), condenando al empleador demandado a su abono a la demandante, con desestimación de la pretensión en lo restante, y todo ello sin especial pronunciamiento en costas al no concurrir méritos bastantes a tal fin.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E./