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Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 86/2021, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 887/2020 de 02 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 02 de Marzo de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Salamanca
Ponente: ALONSO HERRERO, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 86/2021
Núm. Cendoj: 37274440022021100032
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:2041
Núm. Roj: SJSO 2041:2021
Encabezamiento
PLAZA DE COLÓN Nº 8 1ª PLANTA
Equipo/usuario: S01
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO
En Salamanca, a Dos de Marzo de Dos Mil Veintiuno.
Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, Dª. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autos
Antecedentes
Llegado el día señalado comparecen las partes y no alcanzada conciliación se procede a la celebración del juicio solicitando sentencia de acuerdo a sus intereses oponiéndose la demandada, practicándose las pruebas que, dentro de las propuestas, fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente a definitivas sus conclusiones.
Hechos
Esta trabajador está en ERTE desde 16 marzo a 31 de julio (acontecimiento 60).
- Línea entre Salamanca y Zamora, lo que supone 18 viajes de lunes a viernes de Salamanca a Zamora y otros tantos a la inversa. Nueve viajes los sábados de Salamanca a Zamora y otros tantos a la inversa. Nueve viajes los domingos de Salamanca a Zamora y otros tantos a la inversa. Y seis viajes los días festivos de Salamanca a Zamora y otros tantos a la inversa.
- Línea entre Salamanca y León, lo que supone 3 viajes de lunes a viernes de Salamanca a León y otros tantos a la inversa. Un viaje de ida y vuelta tanto los sábados como los domingos. Esta línea la realiza la referida empresa un cuatrimestre al año.
- Línea entre Salamanca y Ponferrada. Esta línea la realiza la referida empresa un año completo cada cuatro.
Entre otros, los servicios regulares especiales que realiza la demandada:
- Rutas escolares: Para transportar a alumnos desde sus municipios de residencia a los centros de estudios y regreso, tanto en la provincia de Salamanca como de Zamora.
- Transportes a la demanda, que se realizan los lunes, miércoles y viernes, a diversos municipios de Salamanca y Zamora.
-Servicios discrecionales o alquiler de autobuses con conductor a los diferentes clientes que lo solicitan, algunos de ellos habituales como la Universidad de Salamanca, El Cortes Ingles, Viajes Julia, Asociaciones, etc. (hecho reflejado en demanda y no negado de contrario).
En la licitación del año 2016 la información que sobre los trabajadores a subrogar remitió la empresa Zamora Salamanca S.L. era de siete conductores: dos a jornada completa y dos a tiempo parcial de Zamora, dos a jornada completa y uno a tiempo parcial de Salamanca (pag. 77 del expediente obrante acontecimiento 31).
En el pliego de
Rutas a realizar
1.- De la localidad de Salamanca al C.P. Topas y viceversa
.Viajes a realizar: diariamente SEIS(TRES de ida + TRES de vuelta)
.Número aproximado de kilómetros/día: 180km
.Número de autocares: UNO
.Número de plazas/autocar: 55
2.- De la localidad de Salamanca al C.P. Topas y viceversa.
.Viajes a realizar: de lunes a viernes no festivos DOS (uno de ida + uno de vuelta).
.Número aproximado de kilómetros/día: 60km
.Número de autocares: UNO
.Número de plazas/autocar: 55
3.- De la localidad de Zamora al C.P. de Topas y viceversa
.Viajes a realizar: diariamente SEIS(TRES de ida + TRES de vuelta)
.Número aproximado de kilómetros/día: 24km
Número de autocares: UNO
.Número de plazas/autocar: 55
3) CARACTERISTICAS DE LA PRESTACION DEL SERVICIO
a) Horario, parada y modificación de itinerarios.
El servicio se prestará todos los días del año ......
La planificación normal del servicio es tarea de la empresa adjudicataria, siempre que esta no sea contradictoria respecto a la propia actividad habitual del Centro Penitenciario. Esta planificación ha de ser aprobada previamente a su implantación por parte de los responsables del Centro Penitenciario, los cuales darán su visto bueno por escrito.
La dirección del centro establecerá distintas paradas, que se comunicarán al adjudicatario con la debida antelación. Igualmente por motivos de seguridad, dicha Dirección podrá realizar cuantas modificaciones considere oportunas en los horarios y cualquier otra circunstancia que se estime conveniente.
-Responsable de la ejecución del contrato: el adjudicatario designará un representante debidamente acreditado que canalice las comunicaciones entre el contratista y la dirección del Centro Penitenciario.
En el Pliego de
16.- Responsabilidad del contratista
16.4. POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS Y CONDICIONES PARA LA SUBCONTRATACIÓN Y POR IMPAGO DE SALARIOS A TRABAJADORES AFECTADOS POR LA SUBROGACIÓN. El contratista cumplirá con las obligaciones que en materia de subrogación impone el artículo 130 de la LCSP, debiendo el órgano de contratación contemplar en el apartado correspondiente del Cuadro penalidades para el caso de incumplimiento de estas obligaciones, dentro de los límites establecidos en el artículo 192 de la LCSP.
9.- INFORMACIÓN SOBRE OBLIGACIONES FISCALES, MEDIO AMBIENTALES, EMPLEO Y CONDICIONES LABORALES Y DE CONTRATAR A UN PORCENTAJE ESPECÍFICO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y CONDICIONES DE SUBROGACIÓN EN CONTRATOS DE TRABAJO.
En materia de subrogación, será de aplicación lo dispuesto en el Título IV del 'Acuerdo marco estatal sobre materias del transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor'.
En la licitación se incluye una declaración del representante de la empresa Zamora Salamanca S.A.U que declara que 'el convenio aplicable a los trabajadores dispone la subrogación de las relaciones laborales derivadas de la ejecución del contrato y que los datos aportados en esta relación son ciertos' incluyendo a 7 conductores con 40h semanales y una limpiadora con 10 h semanales con aplicación del convenio de transporte de viajeros de Salamanca, un Jefe de Negociado con 4h /semanales y un Diplomado con 4h con aplicación del convenio colectivo de transporte de viajeros de Zamora (acontecimiento 32).
Para la prestación del servicio esta empresa utilizaba 3 vehículos en Salamanca y dos en Zamora que no son de uso exclusivo para este servicio (testifical de D. Gumersindo).
Desde
Zamora-Topas: 7:10 Topas- Zamora: 8:30
Zamora Topas: 13:50h Topas- Zamora: 15:00
Zamora Topas: 20:10h Topas- Zamora: 21:30
Desde Salamanca (cuatro idas y tres vueltas):
Salamanca- Topas: 7:10h
Salamanca- Topas: 7:10h Topas- Salamanca: 8:30h
Salamanca- Topas: 13:50h Topas- Salamanca: 15h
Salamanca- Topas:20:10h Topas- Salamanca: 21:30h (hecho no controvertido).
El actor hacía servicios discrecionales, la línea regular Zamora-Salamanca, de escolares y servicio de Topas que podía hacer una vez por semana, los tres servicios de un día o una vez al mes (interrogatorio del actor).
Fundamentos
La empresa Zamora Salamanca S.L. se opone al salario, que conforme al convenio colectivo de transporte de viajeros de Salamanca procede la subrogación, que conforme al Acuerdo Marco no cabe subrogación parcial de conductores, que la empresa ha determinado los conductores a subrogar por ser los que realizan la actividad y los que son necesarios para atender el servicio más la necesidad de servicios adicionales, que se ha utilizado el criterio de habitualidad, que cada servicio tiene una duración de 3h o 3h y 15 m, que el trabajador tiene que llegar a la nave, revisar el autobús, ir a buscar a los trabajadores al punto de recogía, llevar a Topas esperar y regresar, que son 7.311 horas al año más servicios especiales, que para el servicio hacen falta seis trabajadores y se incluyen 7 porque el pliego exige que la incidencia de un trabajador debe ser cubierta por otro, que la nulidad se solicita por motivos sin transcendencia constitucional, que no se puede determinar el porcentaje de cada trabajador al servicio porque no tienen los partes de trabajo, que no existen partes de trabajo, que los turnos se asignan con una aplicación informática y en un mes se pierde la información y que si el certificado de empresa dice que es despido objetivo es un error.
La empresa Viamar Autocares S.L., se opone a la nulidad porque se ha subrogado a los trabajadores incluidos en el convenio colectivo de Zamora, que el Acuerdo Marco no es de aplicación a los transportes de uso especial, que el Tribunal administrativo se ha pronunciado en este sentido, que la STAJ de Andalucía de 27-6-18 y 19-9-19 así lo han entendido, que si se entiende aplicable el Acuerdo Marco no se alcanza el porcentaje de jornada porque se exigen 6 meses de adscripción en más del 80% al servicio, que es la codemandada quién tiene que acreditar que procede la subrogación, que el máximo son 94 viajes, que esta empresa utiliza 118h y no los 280h que pretende la codemandada, que en la licitación de 2016 la codemandada incluyó como personal a subrogar 4 trabajadores a jornada completa y 4 a tiempo parcial de Zamora y Salamanca y ahora solo adscribe los de Salamanca y con mayor jornada.
Al existir discrepancia entre las partes es preciso establecer el salario regulador a efectos del despido.
En demanda se fija un salario de 69,49€/día según desglose del hecho 1º de la demanda y por la empresa Zamora Salamanca S.A se fija en 61,08€, diferencia de 8,49€/día.
La discrepancia según se expone por la demandada se refiere a dos conceptos, horas de presencia y mejora. Respecto de las primeras, la parte actora fija el importe correspondiente al periodo de julio de 2019 a febrero de 2020 porque el actor estuvo en ERTE computándose los doce meses de actividad y la empresa considera que se deben computar desde septiembre de 2019 a octubre de 2020, es decir que la diferencia es si se computan o no las horas de presencia de julio y agosto de 2019.
Es cierto que la jurisprudencia mantiene el criterio relativo a que de las retribuciones variables se debe computar el promedio de los doce meses anteriores al despido. El actor está en ERTE desde el 16 de marzo al 31 de julio luego este periodo no percibe salarios y si computamos solamente los meses en los que ha existido actividad, como pretende la empresa y lo dividimos por 365 días y no por los días en los que existe devengo, el trabajador resultaría perjudicado por el ERTE lo que no es aceptable. Por ello para las retribuciones variables, dado que la empresa lo divide por 365 días se deben computar las devengadas durante 365 días existiendo actividad.
También se opone la empresa a la inclusión de la cantidad por mejora por no tener carácter habitual. No se acepta esta alegación si realizamos el cálculo anual deberán incluirse todos los conceptos salariales percibidos. Además de que se abonan en dos mensualidades.
Por tanto, se reconoce el salario fijado en demanda de 69,49€/día a efectos de este procedimiento.
Debemos partir de que el servicio de transporte que ha determinado la discrepancia entre las dos mercantiles es un servicio adjudicado por Instituciones Penitenciarias siendo su objeto el transporte de trabajadores del Centro Penitenciario de Topas, el cual constituye un servicio regular permanente de uso especial denominación que corresponde al transporte dedicado a servir a un grupo específico de usuarios, en el caso presente, el personal del Centro Penitenciario conforme al art. 67 b) Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres.
No resulta controvertido que a la relación laboral con el actor resulta de aplicación el Convenio Colectivo de transporte de viajeros de Salamanca que en su art.2 respecto del ámbito funcional establece que 'El presente Convenio es de obligada observancia para todas las empresas del sector, cuya actividad consista en el transporte urbano e interurbano de viajeros por carretera en todas sus modalidades, incluidas las Auto-Estaciones de Viajeros'.
Esta norma convencional regula la cláusula de subrogación en la Disposición Adicional Octava en los siguientes términos
Por su parte, el Acuerdo Marco Estatal sobre sobre materias del transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluido el conductor (BOE 26-2-15), en cuanto a su ámbito funcional establece en el art.3 'El presente Acuerdo marco será de aplicación a todas las empresas de transporte de viajeros por carretera que presten servicios de transporte regular permanente de uso general, ya sea urbano o interurbano, regulares temporales, regulares de uso especial, discrecionales y turísticos. Será de aplicación directa e inmediata, sin necesidad de otro trámite o negociación. Quedan excluidas del ámbito funcional del Acuerdo, las empresas de carácter público del Sector cualquiera que sea la Administración pública de la que dependan y las empresas municipales de transportes urbanos. Lo dispuesto en el presente Acuerdo marco no prejuzga la aplicación, cuando proceda del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores relativo a la sucesión de empresas.....'.
En cuanto a la subrogación se regula en el Título IV bajo la rúbrica 'sucesión convencional y subrogación'(art.19 a 24). Pues bien el
El problema que se plantea es la de interpretación de estas dos normas así Zamora Salamanca S.L. considera que el convenio se remite al Acuerdo Marco debiendo operar la subrogación mientras que Viamar Autocares S.L. mantiene que en cuanto a la subrogación el Acuerdo Marco descarta los servicios de uso especial y no es aplicable.
Para interpretar una norma hay que examinar el texto. El Convenio Colectivo recoge una enumeración de los sectores a los que debe aplicarse una determinada normativa que no recoge expresamente sino que efectúa una elipsis remitiéndose al recogido 'en materia de sucesión convencional y subrogación' al Acuerdo Marco estatal.
En el Acuerdo Marco estatal se comienza con una enumeración de los sectores a los que se aplica el régimen jurídico que se recoge en los arts 19.2 y 3 y ss. La interpretación defendida por Viamar Autobuses S.L. sostiene que la remisión es tanto a los sectores de aplicación como al régimen jurídico lo que no se comparte, pues si, la remisión fuera también al sector de aplicación(uso general) la remisión del convenio colectivo sería estéril ya que están descritos en el Acuerdo Marco. Es evidente que cuando interpretamos el contenido de un texto debe obtenerse algún significado y no una expresión vacía de contenido que es lo que se obtiene con la interpretación que se desestima. Por tanto, una lectura comprensiva nos lleva a entender que la remisión al Acuerdo Marco es solo al régimen jurídico ya que los sectores de aplicación vienen fijados en el convenio colectivo( uso general, uso especial y autoestaciones). No se considera argumento jurídica para rechazar esta interpretación el que se califique de 'harto dudoso' esta cuestión, que de ser así bien podían las partes haber acudido a la Comisión Paritaria del convenio para que se pronunciara al respecto.
A la misma conclusión se llega acudiendo al pliego de cláusulas administrativas que respecto de las condiciones de subrogación en contratos de trabajo se remite al Acuerdo Marco cuando, como se ha indicado, este regula la subrogación en servicios de uso general y aquí el servicio que se está adjudicando es un servicio de uso especial también. El adjudicatario de un servicio de transporte de uso especial se remite en cuanto a la subrogación a una norma que solo contempla esta respecto del servicio de uso general, de entenderse así sería también una remisión sin contenido.
El art.19.3.º del Acuerdo Marco dispone que '
Conforme a este precepto el requisito para que el 'conductor' deba ser subrogado y lo que determina el requisito de habitualidad no es que realice el servicio sino que ocupe el 80% de su jornada (así se interpreta en la sentencia del TSJ de País Vasco de 13 de marzo de 2018, Rec. 392/2018 y la de Cataluña de 14 de diciembre de 2017 rec. 6077/2017).
De las pruebas de interrogatorio del representante legal de la empresa Zamora Salamanca S.A., del actor y de la testifical de D. Gumersindo se desprende que dicha mercantil no tenía asignado el servicio de transporte al Centro Penitenciario de Topas a trabajadores concretos sino que es un servicio que se realizaba prácticamente por toda la plantilla excepto dos o tres de Zamora (dice el representante legal). Forma de organización del servicio que determina que ninguno de ellos desarrolle su trabajo en un 80% de la jornada en este servicio especial. Resulta de la prueba que esta empresa asigna los servicios a través de un programa informático que no guarda la planificación de los servicios ni tampoco por la empresa se 'guarda' ni informáticamente ni en papel los servicios realizados de forma que existe una absoluta falta de prueba sobre los concretos servicios realizados por los conductores respecto del transporte al C. Penitenciario de Topas lo que resulta llamativo porque en el pliego se exige que la empresa adjudicataria planifique el servicios y que 'esta planificación ha de ser aprobada previamente a su implantación por parte de los responsables del Centro Penitenciario, los cuales darán su visto bueno por escrito' por lo que al menos, en el momento de adjudicación, la empresa debió comunicar como se iba a organizar el servicio y los trabajadores adscritos al mismo cuando además es un servicio que exige ciertas garantías de seguridad por el personal que lo utiliza.
El que por la forma de organización de su actividad ningún trabajador de la empresa Zamora Salamanca S.A. realice el 80% de la jornada en el servicio que se ha adjudicado a Viamar Autobuses S.L. determina que no se cumpla el requisito que para la subrogación establece el Acuerdo Marco en su art.19.4 y por tanto no se puede imponer a esta la obligación de subrogación más cuando mientras en la licitación de 2016 se incluyen a 4 conductores a jornada completa y 3 a tiempo parcial 50% que supondría 9.845horas y en el de 2020 se incluyen 7 conductores a jornada completa que suponen 12.538horas, una diferencia de 2.685horas que no se justifica porque lo que se denominan servicios especiales no se concretan cuales son y según el representante parece referirse a supuestos en los que un conductor no pueda prestar servicios. A esto cabe añadir que en la contestación a la demanda se indica que el número de horas anuales del servicios son 7.311h anuales computando para cada viajes 3horas, que tampoco se ha acreditado que sea así, pues no existe prueba alguna del número de horas necesario para cada viaje. En total son 47 viajes(3x7x2+5) a la semana que si admitidos que cada viaje(incluyendo ida y vuelta) necesita tres horas son 141h semanales y los trabajadores incluidos a efectos de subrogación harían 280h semanales.
Es más cabe incluso aplicar el art.20 que después de establecer que la subrogación es obligatoria añade 'e
En conclusión, la empresa Viamar Autocares S.L. no estaba obligada a subrogar siendo la empresa Zamora Salamanca S.A. la responsable del cese del actor que debe ser calificado como despido.
La parte actora pretende que el despido sea calificado como nulo, reclamando además una indemnización adicional de 6251€, invocando la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación y el de tutela judicial efectiva.
La discriminación que prohíbe el art.14 CE es la que se realice por motivos de raza, sexo, religión, es decir, por condiciones inherentes a la persona.
El que la empresa Zamora Salamanca S.A. haya incluido a efectos de subrogación a trabajadores del centro de Salamanca y no de Zamora no se ha acreditado que obedezca a ninguno de los motivos que prohíbe la norma constitucional.
En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva no consta vulnerada la garantía de indemnidad ni que se haya producido por represalia frente al actor. El que en el certificado de empresa de aquella empresa se haga constar como causa de la baja el despido por causas objetivas sin que se haya entregado al actor comunicación en este sentido lo que determina es la improcedencia por incumplimiento del art.53.1.a )ET pero no transforma al despido en nulo.
En conclusión, el despido debe ser calificado como improcedente con los efectos del art.56ET siendo responsable de las consecuencias del mismo la empresa Zamora Salamanca S.A.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando la demanda deducida por D. Gumersindo contra las empresas VIAMAR AUTOCARES S.L.U y ZAMORA SALAMANCA S.A. debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor realizado con efectos de 31 de octubre de 2020 condenando a la demandada ZAMORA SALAMANCA S.A. a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 9.363,78€ y en caso de opción por la readmisión a abonar al actor los salarios de tramitación dejados de percibir en cuantía de 69,49€/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que el actor encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho si opta o no por la readmisión, entendiéndose que de no hacerlo procede la readmisión; con absolución de VIAMAR AUTOCARES S.L.U de las pretensiones deducidas frente a ella.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el que deberá ser presentado ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación de comparecencia o por escrito.
Si la recurrente fuera la empresa demandada deberá consignar
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.